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segunda-feira, 15 de março de 2010

FUNCIONÁRIO PÚBLICO: CARGO EM COMISSÃO

ÍNDICE


Assunto: "Funcionário Público: Cargo em comissão".


Jurisprudência: Página:

S.T.F. (Antes da C.F./88)......................03
S.T.J..................................................07
T.R.F.................................................09
T.C.U.................................................10
T.J.S.P...............................................11
T.J.M.S..............................................47
Doutrina.............................................48

FUNCIONÁRIO PÚBLICO: CARGO EM COMISSÃO

Supremo Tribunal Federal

1. Funcionário Público - Criação de Cargos - Cargos em comissão - Criação de cargos em comissão de Agentes de Segurança Judiciária. Ofensa ao disposto no art. 97 e seus parágrafos da Constituição Federal, uma vez que a criação de cargos em comissão não se compatibiliza com a natureza da função de seus ocupantes nem com as características que a lei estadual em causa confere a eles. - Representação de inconstitucionalidade que se julga procedente, para declarar-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar 291, de 15 de julho de 1982, do Estado de São Paulo.
.....
"Agentes de Segurança Judiciária. Cargos cujas características não se compatibilizam com o conceito de comissão em que, mantida a carreira, foram transformados, tal como haurido, esse conceito, da doutrina, do direito positivo e da estrutura tradicional da administração pública brasileira."
"Inconstitucionalidade da Lei Complementar 298/82, do Estado de São Paulo, que operou a transformação, por configurar inaceitável esvaziamento da prescrição do concurso, inscrita no art. 97 e seus §§ 1º e 2º, da Lei Maior."
"Sobre a natureza do cargo de agente de segurança, suas atribuições tipicamente executórias, a afastá-lo decididamente do conceito de cargo em comissão, assim se pronunciou o Min. Octávio Gallotti:
‘Também, aqui, a posição hierárquica do cargo de Agente de Segurança Judiciária, as atividades, tipicamente de execução, que lhe são próprias, a ausência das características de investidura temporária e de confiança (que não deve confundir-se com o requisito de idoneidade), nada disso aproxima a espécie em julgamento do conceito de cargo em comissão, tal como haurido do direito, da ciência da administração e da estrutura sedimentada do serviço público brasileiro."
(Representação nº 1.368 - Sessão Plenária do STF - rel. Min. Moreira Alves - j. 21.5.87 - RDA 176/31)
2. Funcionário Público - Aposentadoria - Incorporação aos proventos do servidor civil da União das vantagens do cargo em comissão, da função de confiança ou na função gratificada, satisfeito o requisito temporal e seu exercício ( art. 180 da Lei nº 1711/52 ) - Irrelevância de não os estar exercendo no momento da aposentação -Inexistência de ofensa ao art.102 § 2º da Constituição de 1969, que veda a percepção na inatividade de proventos superiores à remuneração percebida na atividade - Direito incorporado ao patrimônio do servidor no curso da vida ativa, apenas diferido o pagamento.
A ilustre Magistrada federal ao afirmar seu convencimento, o fez nestes temos: "A autora aposentou-se com tempo de serviço suficiente à aposentadoria voluntária e atende ao pressuposto temporal do art.180, II , da Lei nº 1711/52, na redação que lhe foi dada pelas Leis nº 6481/77 e 6732/79, vale dizer, o exercício de cargo em comissão ou funções de confiança por período de dez anos, fazendo jus, ipso facto, à incorporação aos seus proventos, da vantagem do art.180, II, da aludida Lei nº 1711/52, ainda que, ao aposentar-se, não mais estivesse no exercício da função gratificada. Conquanto não tenha sido aventado na contestação, verifica-se que os documentos de fls.08 e 39-43, que o segundo óbice apontado pelo réu à pretensão da autora e que residiria no art. 102 §2º da CF, igualmente desprocede, valendo ressaltar que a jurisprudência do egrégio TFR, em inúmeros e reiterados arestos, firmou-se no sentido de que a alegada eiva de inconstitucionalidade do art. 180, II da Lei nº 1711/52, por afronta ao art. 102, §2º, da CF, está afastada pela Lei nº 6481/77, que adaptou a Lei nº 1711/52 à Constituição Federal de 1967, tendo a Lei nº 6732/79, por sua vez, ampliando a aplicação das vantagens do art. 180 da aludida Lei nº 1711/52, acrescentando-lhe no particular, o §2º, confirmando sua harmonia com os preceitos da Constituição Federal" ( fls. 60 e 61 ).
Na verdade, a sentença atacada é incensurável, merecendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, que bem refletem o pensamento da Corte a cerca do tema.
E tanto assim o é que a matéria foi sumulada nestes termos: "para os efeitos do art. 180, "b", da Lei nº 1711/52, não é necessário que o servidor esteja no exercício do cargo em comissão ou da comissão ou função gratificada, ao aposentar-se. ( Súmula 179 do TFR ).
Assim, restando, como de fato restou, comprovados nos autos os requisitos exigidos à concessão da falada vantagem, sem que disso decorresse ofensa à regra do §2º do art. 102 da CF, não me resta outro caminho senão o da manutenção da sentença em todos os seus termos.
Porque afastada, in casu, a exigência de estar o funcionário no exercício do cargo em comissão ou da função pretendida na data da aposentadoria. o recurso extraordinário do Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - Inamps vislumbra ofensa ao art.102, §2º da Carta Política, segundo a exegese que lhe teria atribuído o STF em diversos precedentes ( RE 103.110-7-PR, 105.098-5-MA, 100.458-PR e 97.181-3-PR ), os quais são apontados como divergentes do julgado.
O recorrente argüiu, ainda, relevância da questão federal, invocando negativa de vigência do art. 180 da Lei nº1711/52.
Rejeitada a argüição, subiram os autos em virtude de provimento do agravo em apenso. É o relatório.
( Recurso Extraordinário nº 115.073-4 - 2ª Turma do STF - 20.02.90 - Rel. Celio Borja ).
3. Servidor Público - Cargo em Comissão - Exoneração - Invocação dos princípios da irredutibilidade de vencimentos - Fato que não assegura a permanência do cargo.
O ora recorrente, médico veterinário da Prefeitura Municipal de São Paulo, impetrou mandado de segurança impugnando ato do Secretário de Administração que o exonerou de função comissionada, à alegação de ilegalidade do referido ato por haver importado redução de vencimentos, vedada pela CF.
A segurança foi denegada pela sentença de f.
Julgando a apelação, o TJSP manteve o decisum, aduzindo considerações, verbis ( f. ):
"O tema é simples. Trata-se de médico veterinário exonerado do cargo de diretor de divisão, exercido sob comissão.
Como permaneceu na titularidade de cargo de provimento efetivo, não se desvinculou da administração pública a que servia.
Mas há queixar-se de redução especial de vencimentos porque não gozava de estabilidade em comissão, podendo ser exonerado ad nutum.
Permissível agregar-se a livre associação sindical, não se lhe estendeu a Carta Magna de 1988 a previsão do art. 8, VIII. Estatuário que era, também não se lhe aplicam os dispositivos da CLT. Falecia a tal funcionária público o direito subjetivo ao afastamento remunerado para o exercício da direção ou representação sindical ( f. ).
Como também se dissera nos autos, podendo ser exonerado, como o foi, não poderia manter vencimentos maiores àqueles do cargo a que voltou a exercer".
Interposto recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, a, da CF, sustenta o recorrente que foram malferidas as regras dos artigos 7º, VI e o art.39, § 2º da CF, pois, segundo entende, a percepção de vencimentos maiores é direito já integrado ao seu patrimônio jurídico, não podendo sofrer qualquer redução.
Admitido na origem, os autos subiram a esta Corte, havendo a Procuradoria Geral da República, em parecer do ilustre Subprocurador Geral Miguel Frauzino Pereira, opinado pelo não reconhecimento. É o relatório.
( Recurso Extraordinário nº 140.866 - 9 - 1ª Turma do STF - J. 27.08.96 - Rel. Min. Ilmar Galvão )
Superior Tribunal de Justiça

1. Ementa: - Funcionário Público Estadual, titular de cargo efetivo, exercendo cargo em comissão. Afastamento para exercício de mandato eletivo de Prefeito Municipal. Opção entre remuneração e subsídios. Deixando o funcionário o cargo comissionado do qual poderia ser demissível ad nutum, não poderia optar pela remuneração do aludido cargo, mas sim pela do cargo efetivo que continuaria a deter com as vantagens já incorporadas ao seu patrimônio jurídico. Recurso ordinário, a que se nega provimento.
.....
"Com a eleição do recorrente para Prefeitura Municipal de Ribeirão Bonito teria ele de afastar-se de suas funções e optar entre a sua remuneração e os subsídios. Acontece que, além de ocupar cargo efetivo como médico sanitarista, exercia também o cargo em comissão de Diretor-Técnico do Escritório Regional de Saúde na Cidade de São Carlos. Cargo em comissão segundo o saudoso e sempre lembrado HELY LOPES MEIRELLES é o que só admite provimento em caráter provisório. Destina-se às funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas o seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função (Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed., pág. 357). Ora, deixando o recorrente o cargo do qual poderia ser demissível ad nutum não poderia optar pela remuneração do cargo comissionado, mas sim pela do cargo efetivo que continua a deter com todas as vantagens já incorporadas ao seu patrimônio jurídico. E garantir-se o licenciamento em cargo de confiança ou em comissão, seria afrontar a autonomia do Administrador Público, que ficaria obrigado a licenciar e assim, a manter a investidura em cargo demissível ad nutum (RTJ 99/760)."
Recurso improvido.
(Recurso em Mandado de Segurança nº 239-0 - SP (90.0000434-9) - 2ª Turma do STJ - rel. Min. José de Jesus Filho - j. 16.9.92 - LEX - JSTJ e TRF 42/17)

2. Ementa: - Administrativo - Funcionário Público - Cargo isolado de provimento efetivo - Transformação em comissão - Estágio probatório.
- Exoneração. Incensurabilidade do ato governamental, se ao tempo da transformação do cargo o ocupante não havia conquista a estabilidade.
.....
"O impetrante fora investido em cargo isolado, de provimento efetivo, nos moldes como permitia a Constituição de 1946, com promessa de aquisição da estabilidade no prazo probatório de cinco anos - art. 188, inciso II."
"Aconteceu, porém, que tal cargo foi transformado em comissão, antes do cumprimento daquele estágio que antecederia a estabilidade prometida; razão por que nenhum direito assiste contra a exoneração do cargo em comissão no qual permaneceu o impetrante após a indicada transformação."
(...) "Gozasse o impetrante já de estabilidade a este momento, (quando transformado do cargo em comissão), estaria salvaguardada a sua situação, como aliás expressamente firmou o novo texto."
"Como tal não ocorreu, a transformação advinda atingiu-o. E, nestes termos firmou o V. Acórdão:
"Contudo, a esta época, encontrava-se em mero estágio probatório, com mera expectativa de direito a vir a obter a estabilidade. Ora, se não era estável e se o cargo que ocupava foi transformado de "provimento efetivo" para "provimento em comissão" ainda dentro do estágio probatório - situação que, como bem apontou a digna autoridade coatora, não protege o funcionário sequer da extinção do cargo (Súmula nº 22 do STF), e muito menos da transformação do cargo para "provimento em comissão"."
"Daí que não há reparos a fazer no v. acórdão recorrido."
(Recurso em Mandado de Segurança nº 3.188-8 - SP (93.0016809-6) - 5ª Turma do STJ - rel. Min. José Dantas - j. 6.2.95 - LEX - JSTJ e TRF 71/34)
Tribunal Regional Federal

1. Ementa: - Trabalhista. Reclamante aposentado, que volta ao serviço para exercer cargo em comissão (DAS). Indevidas as gratificações de nível superior, de desempenho de atividade previdenciária e de atividade técnico-administrativa. Decretos-Leis nºs 2.165/84, 1.445/76, 1.820/81 e 2.200/84. Súmula nº 339 do STF. Reclamatória improcedente.
I - O servidor aposentado, que volta à ativa exclusivamente para exercer cargo comissionado (DAS), não faz jus à percepção das Gratificações de Nível
Superior, de Desempenho de Atividade Previdenciária e de Atividade Técnico-Administrativa.
II - "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia" (Súmula nº 339 do STF).
III - Recurso ordinário provido. Reclamatória improcedente.
( Recurso Ordinário nº 89.01.21638-8 - MG - 1ª Turma do TRF - rel. Juiz Aldir Passarinho Junior - j. 18.8.92 - LEX - JSTJ e TRF 53/419 )


Tribunal de Contas da União

1. Servidor Público - Cargo em comissão - aposentadoria. - O ocupante de cargo em comissão que, simultaneamente, não seja ocupante de cargo efetivo, tinha direito à aposentadoria, do qual somente foi excluído com o advento da Lei nº 8.647, de 13 de abril de 1993.
Ementa: - Servidora ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a administração pública. Aposentadoria anterior à alteração do art. 183 da Lei nº 8.112/90 pela Lei nº 8.647 de 13.04.93. Legalidade.
"Aposentadoria concedida a Maria Francisca Coutinho, a partir de 17.12.91, no cargo de Diretora de Secretaria, Código JDF - DAS - 101.5, dos Ofícios Judiciais da Justiça do Distrito Federal, com fundamento no art. 40, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal e de acordo com o art. 186, inciso III, alínea "a", da Lei nº 8.112/90".
( Processo nº 007.919/92-1 - Decisão nº 100/95 - Plenário do TCU - rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi - 08.03.95 )


Tribunal de Justiça de São Paulo

1. Funcionário Público Municipal - Pretendido, por acesso regular, o cargo de "chefe de seção", para o qual fora nomeado um "celetista"sob forma de "comissionamento" - Inadmissibilidade - Recurso não provido.
A ré agiu sob amparo legal, uma vez que o art. 10, IV da Lei 2314/79, permite que a nomeação seja feita em comissão, nos cargos de provimento efetivo, vagos, enquanto não existir candidato legalmente habilitado em concurso. Ademais, o direito de acesso do requerente existe plenamente, tanto que no próximo concurso ele é quem deverá ocupar o cargo - Pedido improcedente - Recurso não provido.
( Apelação Cível nº 156.760-1 - Guarulhos - rel. Des. Flávio Pinheiro - j. 03.12.91 - JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva )
2. Funcionário Público Estadual - Inativo - Permissão concedida para posse em cargo em comissão - Admissibilidade - Inexistência de vedação constitucional ao reingresso do inativo aos quadros da Administração - Hipótese, ademais, que não configura acumulação de proventos - Recurso não provido - 154
(Apelação Cível nº 163.050-1 - São Paulo - rel. Des. Campos Mello - j. 02.06.92 - JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva)


3. Funcionário Público Estadual - Cargo em comissão - Exoneração em período eleitoral - Mandado de Segurança - Impetração contra ato da mesa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo - Demissibilidade não afetada pela LF 7332/85, que proíbe a exoneração ou admissão no referido período eleitoral - Legalidade do ato - Segurança denegada.
( Mandado de Segurança nº 5456-0 - São Paulo - rel. Des. Alvares Cruz - j. 05.03.86 - JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva )


4. Inconstitucionalidade - Lei Municipal - Cargos em Comissão - Condições restritivas para a investidura - Violação aos artigos 115, inciso II, da Constituição Estadual e 37, inciso II, da Constituição da República - Liberdade de nomeação que deve recair sobre pessoa de estrita confiança do titular do Executivo - Ação procedente.
O provimento de cargos em comissão, cujo desempenho liga-se intimamente à filosofia administrativa e ao estilo da atuação prefeitoral, torna irrecusável a liberdade de nomeação, a qual deve recair sobre pessoa de estrita confiança do titular do Executivo.
....
"...ação direta de inconstitucionalidade, impugnando o disposto no artigo 68 da Lei Orgânica do Município de São João da Boa Vista, que enumera condições restritivas para investidura nos cargos de Secretário ou Diretor equivalente no âmbito municipal, exigindo, dentre outros requisitos, ‘escolaridade nível universitário compatível com a carga’".
"...cuidando-se de cargos a serem providos em comissão, cargos de confiança, a cominação legal em apreço não pode subsistir, porquanto nitidamente afronta ao princípio da separação de poderes, usurpando, assim, potestade exclusiva do Prefeito Municipal, no desempenho de sua função administrativa. Remissão explícita é feita à Constituição Estadual de 1989, artigo 115, inciso II, aliás coerente com o enunciado da Carta Magna, artigo 37, inciso II."
( Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 20.767-0 - São Paulo - Sessão Plenária do TJSP - rel. Des. Ney Almada - j. 23.11.94 - LEX 167/264 )
5. Servidor Público - Cargo em comissão - Assistente Jurídico do Tribunal de Justiça de São Paulo - Lei 7.451/91 - Nomeação que compete ao Presidente do Tribunal - Impossibilidade de vinculá-la ao nome indicado pelo desembargador interessado.
O cargo de Assistente Jurídico do Tribunal de Justiça de São Paulo, criado pela Lei 7.451/91, é cargo em comissão, cuja nomeação compete ao Presidente do Tribunal, mediante indicação pelo desembargador interessado. Todavia, essa indicação é apenas ato-condição, não tendo caráter vinculativo.
6. Servidor Público - Cargo em comissão - Assistente Jurídico do Tribunal de Justiça de São Paulo - Lei 7.451/91 - Vedação da indicação de cônjuge e parentes do magistrado até 3º grau - Ofensa ao princípio constitucional da isonomia inexistente - Inteligência do art. 5º da CF.
A Lei 7.451/91, ao criar o cargo de assistente jurídico para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vedou, com o objetivo altamente moralizador de afastar o nepotismo e resguardar a instituição, a indicação do cônjuge e parentes de magistrado até o 3º grau, ainda que por afinidade, não importando tal restrição em violação ao princípio constitucional da isonomia.
.....
"São cargos de provimento em comissão e, portanto, desempenhados enquanto bem servir, sendo demissíveis ad nutum seus ocupantes. Vale dizer que não há direito ao cargo e nem direito a nele permanecer. Daí porque são chamados cargos de confiança - não porque de confiança não seja qualquer cargo público - mas em razão de sua natureza, é dispensada qualquer formalidade seletiva prévia, até porque incompatível a seleção e classificação com o livre provimento."
"O ocupante de cargo em comissão, portanto, não adquire estabilidade, efetividade, ou vitaliciedade. O que se prende ao cargo é apenas o fator confiança, não importando o tempo em que esteve em efetivo exercício. Será sempre demissível ad nutum por quem o nomeou."
"O cargo em comissão, portanto, pode ser permanente, mas a sua investidura é sempre provisória e precária, não gerando ao investido direito subjetivo de permanência."
.....
"A Lei 7.451/91 ao criar os cargos de "assistente jurídico", considerando as peculiaridades da função a ser exercida e as circunstâncias fáticas de seu desempenho, por iniciativa do Tribunal de Justiça, com o objetivo altamente moralizador, vedou a indicação do cônjuge e parentes do magistrado até o 3º grau, ainda que por afinidade."
"Há, portanto, um objetivo finalístico na distinção: afastar o nepotismo e resguardar a instituição estabelecendo uma ética de governo que deveria ser observada em todos os níveis da Administração Pública."
"Os profs. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, percutindo o tema da isonomia, anotam que ‘só se tem por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito."
"É exatamente essa finalidade que afasta a violação do princípio da igualdade. Quando a lei veda a nomeação do cônjuge ou parentes tem em vista aquele princípio finalístico que é a moralidade do campo governamental. E foi isso que pretendeu o constituinte ao estabelecer, no art. 37 da CF., que a Administração Pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade."
(Mandado de Segurança nº 14.400-0/3 - Sessão Plenária do TJSP - rel. Des. Alves Braga - j. 20.05.92 - RT 685/60)

6. Servidor Público - Provimento de cargo, emprego e função em comissão no funcionalismo municipal - Prerrogativa inerente ao prefeito - Impossibilidade de a Câmara Municipal condicioná-lo à sua aprovação da indicação ou estabelecer normas aniquiladoras da faculdade administrativa, desrespeitando o princípio da separação de Poderes - Inaplicabilidade à espécie da restrição ao poder de nomear prevista no art. 52, III, da CF, que tem em vista cargos efetivos e vitalícios e é determinada e inextensível a outros casos - Procedência da ação direta de inconstitucionalidade da lei orgânica municipal.
Para prover cargos e movimentar o funcionalismo da Prefeitura e demais atribuições inerentes à chefia do governo local não pode a Câmara condicioná-las à sua aprovação, nem estabelecer normas aniquiladoras dessa faculdade administrativa, com ofensa a prerrogativas do prefeito.
A Constituição Federal, prestigiando a separação de Poderes, veda o controle das funções de um pelo outro fora das especificações explicitadas em seu texto.
Impertinente a invocação de seu art. 52, III, porquanto a restrição ao poder de nomear nele contida tem em vista cargos efetivos e vitalícios, respondendo, ademais, pela magnitude da investidura, ao princípio da harmonia entre os Poderes, e é determinada e inextensível a outros casos.
( ADIN nº 12.240-0 - Sessão Plenária do TJSP - rel. Des. Ney Almada - j. 06.03.91 - RT 667/79 )
7. Servidor Público - Cargo em comissão - Contratação irregular por Prefeito Municipal - Exercício das funções de fisioterapeuta - Falta de habilitação - Nulidade do ato - Prejuízo ao erário público - Ação popular procedente - Obrigação solidária do Prefeito e do servidor contratado de reembolsarem os salários pagos pela Municipalidade - Sentença mantida - Recurso improvido - Inteligência do art. 4º, I, da Lei 4.717/65.
Nos termos do art. 4º, I, da Lei 4.717/65, que disciplina a ação popular, é nula a admissão ao serviço público remunerado, de pessoas que não tenham a necessária habilitação. Mantém-se, dessa forma, a nulidade do ato, com a obrigação solidária do Prefeito e bem assim do servidor contratado, de reembolsarem à Municipalidade os salários pagos.
.....
O Prefeito Municipal de Bastos contratou, em comissão, servidor para desempenhar as funções de fisioterapeuta, que permaneceu no posto por cerca de 15 meses, tendo sido exonerado, depois que se verificou ser falso o diploma que portava, sem registro no órgão de classe. Ação popular julgada procedente para anular a contratação e condenar solidariamente o servidor e o Prefeito à devolução da totalidade dos vencimentos percebidos.
Em recurso, alegou o Chefe do Executivo que também foi vítima do falso fisioterapeuta, que apresentava diploma registrado, sem qualquer evidência de fraude.
.....
"Mas, como se sabe, pessoas admitidas nessa situação, em comissão, são de confiança, afinadas com as diretrizes políticas do administrador, tanto que embora alertado pelo chefe do pessoal, determinou a contratação sem que o servidor exibisse a documentação necessária."
"Como explica Marcio Cammarosano, em Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, RT 1ª ed., p. 95, ‘não é qualquer plexo unitário de competência que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aqueles que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, mas também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior".
"Como acrescenta Adilson de Abreu Dallari, em Regime Constitucional dos Servidores Públicos, RT, 2ª ed., p. 41: "é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior."
"Não era possível, assim, a admissão do servidor para cargo de fisioterapeuta em comissão. Isso foi feito com evidente interesse político, de favorecimento, pois se fosse exigido concurso público, como requeria a natureza do cargo ou função, a qualificação profissional não teria sido desconsiderada."
( Apelação Cível nº 170.925-1/1 - 2ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Urbano Ruiz - j. 07.08.92 - RT 690/80 )

8. Funcionário Público - Cargo efetivo - Exercício em comissão - Alegação de desconhecimento da exigência legal de concurso público para o seu provimento - Inadmissibilidade - Norma notória, cujo conhecimento obriga a todos - Recorrente que, ademais, ocupou, em anterior designação, cargo em comissão - Ação de repetição de indébito procedente - Recurso não provido.
"Repetição de indébito intentada pela Municipalidade contra exercente de cargo de provimento efetivo, para o qual foi ilegalmente conduzido em anterior governo local."
.....
"Com efeito, a alegação de que o autor teria obrado de boa-fé, e, por conseguinte, estaria forro às cominações que lhe foram assinadas na sentença, é de inteira improcedência. A ocupação de cargo cujo provimento é feito em caráter efetivo depende de aprovação em concurso público, norma notória, de estatuição até mesmo constitucional. Seu conhecimento obriga a todos desaconselhando-se, portanto, à pretensa ignorância do recorrente."
"Não poderia escusar-se por hipotético desconhecimento da exigência legal, pois, em anterior designação, desempenhou função pública, em comissão. Assim, razoável presumir tenha tido suficiente trato com as normas estatutárias, como comumente acontece no ambiente dos funcionários públicos, invariavelmente cônscios de seus direitos ou de suas limitações funcionais. Não poderia configurar-se o alegado estado subjetivo."
"O funcionário público deve municiar-se com o conhecimento das regras atinentes ao exercício funcional. Seria contrário aos princípios presumir que, em pleno desempenho de sua função, beneficie-se com hipotética ignorância a tal respeito."
( Apelação Cível nº 143.939-1 - Franco da Rocha - 4ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Ney Almada - j. 27.06.91 - LEX - RJTJESP 135/174 )

9. Competência - Ação Civil Pública - Devolução de importâncias pagas a título de horas extraordinárias a ocupantes de cargos em comissão - Ação de natureza civil - competência da Justiça comum - recurso não provido.
A demanda não é de natureza trabalhista, mas de cunho civil, na qual se busca a restituição de importâncias que teriam sido indevidamente pagas aos ocupantes de cargo em comissão.
"Trata-se de agravo de instrumento tirado contra o despacho saneador na parte que rejeitou a preliminar argüida pela agravante na contestação, de incompetência da Justiça Comum para apreciar e julgar a ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra ela e outros e na qual se procura invalidar o pagamento de horas extraordinárias aos ocupantes de cargo em comissão, obrigando-se a restituir ao Erário Público as importâncias pagas a esse título. Sustente que o regime jurídico único adotado pelo Município de Salto é o da C.L.T., sendo de competência da Justiça do Trabalho o julgamento do pedido de devolução de importâncias pagas a título de horas extraordinárias trabalhadas."
.....
"Não se trata de dissídio individual envolvendo trabalhadores e empregador, nem de controvérsias entre eles decorrentes de relação de trabalho. A demanda não é de natureza trabalhista, mas de cunho civil, na qual se busca a restituição de importâncias que teriam sido indevidamente pagas aos ocupantes de cargo em comissão."
( Agravo de Instrumento nº 8.150-5/0 - Salto - 8ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Celso Bonilha - j. 08.05.96 )

10. Funcionário Público Municipal - Cargo em comissão - Servidora grávida - Exoneração ad nutum - Inadmissibilidade - Possibilidade apenas por justa causa - Artigos 39, § 2º, da Constituição da República, e 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Indenização devida - Sentença confirmada.
Ao lado do direito à livre nomeação e exoneração para os cargos em comissão, pela Administração Pública, está a licença remunerada e estabilidade provisória, da mulher trabalhadora gestante, que foram estendidas às servidoras e funcionárias públicas.
Ementa oficial: Servidor Público Municipal - Cargo em comissão - Dispensa ad nutum - Impossibilidade - Estabilidade provisória decorrente de gravidez - Artigo 39, § 2º, da Constituição da República, e artigo 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Indenização devida - Sentença mantida - Recursos não providos.
"Trata-se de ação de procedimento ordinário promovida por ex-servidora que foi exonerada quando ocupava cargo em comissão, mas se encontrava grávida, objetivando a reintegração à função ou a indenização pelo período correspondente à estabilidade por força da gravidez."
Ação julgada procedente para condenar a ré ao pagamento da importância equivalente ao salário que a autora vinha recebendo, desde a época em que cessou o pagamento até cinco meses após o nascimento da criança.
Recurso da Municipalidade.
"Não se nega que os cargos em comissão são aqueles que apenas dependem da confiança da autoridade nomeante. O requisito básico para a nomeação é de natureza simplesmente subjetiva e está adstrito ao arbítrio do detentor do poder, em face da livre nomeação e exoneração (ad nutum), segundo ressalva inserta no inciso II do artigo 37 da Constituição da República."
"Por outro lado, há que se considerar que a própria Constituição determina a aplicação aos servidores públicos civis de alguns direitos sociais (artigo 39, § 2º)."
"Entre os direitos dos trabalhadores que foram estendidos aos servidores está a licença-gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias."
"Assim, como deve ficar a situação da servidora pública, nomeada para exercer cargo em comissão, que vem a engravidar-se? Pode ela ser dispensada ad nutum ? "
"A resposta parece ser negativa."
"A pretensão da Autora, funda-se no artigo 10, inciso II, b, do ADCT, in verbis:
"Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, inciso I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
"Como se vê, tal dispositivo vislumbra a estabilidade provisória da trabalhadora gestante desde o momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
"Há um aparente conflito normativo, onde de um lado, está a Administração Pública, com direito à livre nomeação e exoneração para os cargos em comissão e, de outro, está a licença remunerada e estabilidade provisória, da mulher trabalhadora gestante, que foram estendidos às servidoras e funcionárias públicas."
"JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona que ‘a declaração dos direitos e garantias dos servidores públicos civis completa-se com a disposição do artigo 39, § 2º, que manda aplicar a eles vários direitos sociais previstos no artigo 7º, para os trabalhadores rurais e urbanos, e são os seguintes: ... (omissis) ... K) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário (vencimentos), com duração de cento e vinte dias" (in "Curso de Direito Constitucional Positivo", Malheiros Editores, 9ª ed., págs. 592-593)."
"Na verdade a Constituição da República ao estender o referido direito social às servidoras e funcionárias da Administração direta e indireta, sem qualquer ressalva, apontou, talvez, a única exceção para a exoneração ad nutum de ocupante de cargo em comissão."
"Claro que, a partir do início da gravidez, cria-se um óbice para a dispensa ad nutum, pois a servidora só pode ser exonerada por justa causa, e, na espécie tal hipótese inocorreu."
Recurso improvido.
(Apelação Cível nº 231.452-1 - Jundiaí - 1ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Guimarães e Souza - j. 1º.8.95 - LEX 176/67)
11. Funcionário Público Municipal - Cargo em comissão - Exoneração - Servidora em situação de gravidez - Irrelevância - Precariedade de permanência no serviço público - Desnecessidade de ato motivado - Possibilidade de demissão ad nutum - Ação improcedente - Decisão mantida.
Não é vedada a dispensa de funcionária gestante, nomeada em cargo em comissão, senão aquela que se revestir de arbitrariedade ou sem uma causa justa.
( Apelação Cível nº 214.202-1 - São Paulo - 3ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Toledo Cesar - j. 13.9.94 - LEX 167/93 )

12. Funcionário Público - Cargo em comissão - Requisitos - Confiança e transitoriedade - Inexistência reconhecida, em face da natureza dos serviços e atribuições, aliada à investidura, mediante concurso e o longo tempo de exercício no cargo - Aplicabilidade do sistema geral de aposentadoria para funcionalismo público - Segurança concedida - Sentença confirmada.
É inconstitucional a lei que criar cargo em comissão, de cujos titulares nada mais se pode exigir além do escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional técnico.
Ementa oficial: Funcionário Público - Aposentadoria - Exercício de cargo de provimento em comissão - Ausência de lei ordinária a regular a espécie - Natureza do serviço e funções que não se enquadram na finalidade que inspirou a permissibilidade de criação dos cargos em comissão - Permanência caracterizada - Direito líquido e certo à ratificação da certidão de tempo de serviço, para fins de aposentadoria proporcional - Mandado de segurança concedido - Recursos improvidos.
"Mandado de segurança impetrado por servidora pública, exercente de cargo em comissão, visando à ratificação de certidão de liquidação de tempo de serviço, para fins de aposentadoria proporcional, foi concedido pela respeitável sentença de fls., cujo relatório se adota."
Apelo voluntário da Fazenda Pública.
.....
"A natureza dos serviços, atribuições e funções desempenhadas por sua ocupante, burocráticos, meramente técnicos e operacionais, aliada a outras circunstâncias peculiares, como, por exemplo, a investidura no cargo mediante concurso seletivo e o longo tempo de exercício nele (cerca de onze anos contínuos, passando, pois, por administrações diversas), afastam por completo a idéia de confiança e transitoriedade inerentes ao típico comissionamento."
"E, também, como argutamente lembrado no parecer do Ministério Público de Primeiro Grau, que ‘admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional técnico, livres de quaisquer preocupações ou considerações de outra natureza’ (Márcio Cammarosano, "Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro", Editora Revista dos Tribunais, 1984, pág. 96)."
"Em suma, exercendo cargo sem qualquer conotação específica dos tipicamente classificados como em comissão, a impetrante, equiparando-se aos servidores públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo e permanente, tem direito à aplicação do sistema geral de aposentadoria estabelecido para o funcionalismo público."
Recursos improvidos.
( Apelação Cível nº 218.588-1 - São Paulo - 2ª Turma do TJSP - rel. Des. J. Roberto Bedran - j. 20.12.94 - LEX 176/64 )

13. Funcionário Público - Cargo vago - Oficial Maior de Ofício de Justiça - Nomeação de ocupante - Desnecessidade de preenchimento dos requisitos objetivos para tal função, por se tratar de cargo de confiança - Resolução nº 4, de 1983, com redação dada pela Resolução nº 14, de 1986, ambas do Tribunal de Justiça - Segurança denegada.
.....
"O impetrante, segundo os termos conhecidos, é funcionário público estadual a serviço do Egrégio Tribunal de Justiça, estando lotado no Primeiro Ofício de Justiça da comarca de Praia Grande, exercendo há mais de dez anos as funções de escrevente-chefe de seção, tendo mesmo chegado a assumir interinamente as funções de Oficial-Maior junto ao referido ofício. Sente-se lesado em direito seu com a nomeação de terceiro para o cargo de Oficial Maior na vacância depois ocorrida com a transferência da titular, por não reunir esse terceiro as condições legais para o cargo, como definido nas portarias que cita (Portarias nºs 2.304 e 2.332, de 1987)."
"Inavistável, todavia, a pretendida lesão, não comprovada a afronta a direito líquido e certo. Ainda que reconhecíveis os requisitos objetivos para tais funções, faltaria ao impetrante legitimidade para a pretensão. Tratando-se de cargo de confiança, e não sofrendo o que foi nomeado das restrições das portarias invocadas, por inaplicáveis, inexiste direito líquido e certo à ocupação pretendida. (...) Assim, como concluiu com segurança a douta Procuradoria, não tem o impetrante direito próprio, subjetivo, líquido e certo, de exercer as funções de Oficial Maior do ofício em questão, resultando indiferente se o nomeado preenchia, ou não, tais requisitos."
( Mandado de Segurança nº 8.556-0 - São Paulo - Sessão Plenária do TJSP - rel. Des. Garrigós Vinhaes - j. 31.5.89 - LEX 120/425 )

14. Funcionário Público - Cargo em comissão - Estabilidade - Direito não assegurado pelo § 2º do art. 19 das Disposições Transitórias da Constituição da República - Segurança denegada.
(...) "O douto HELY LOPES MEIRELLES, no seu "Direito Administrativo Brasileiro", ed. 1979, pág. 415 é minucioso ao ensinar que "É por isso que os nomeados em comissão e os admitidos na forma do artigo 106 da Constituição, cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade."
"Conclusão pela inexistência de direito líquido e certo na pretensão do impetrante, que é negada."
( Mandado de Segurança nº 10.106-0 - São Paulo - Sessão Plenária do TJSP - rel. Des. Nóbrega de Salles - j. 16.8.89 - LEX 120/424 ).

15. Funcionário Público Municipal - Cargo em comissão - Exoneração ad nutum - Admissibilidade - Estabilidade não operada - Ausência de vínculo com exercício de anterior atividade - Segurança denegada - Recurso não provido.
Não se opera o reconhecimento da estabilidade com respeito aos cargos comissionados demissíveis ad nutum.
(...) "Reza o artigo 19, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, rechaçando a pretensa estabilidade:
"Artigo 19 - Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da Administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuado, e que não tenham sido admitidos na forma do artigo 37 do Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor".
( Apelação Cível nº 221.944-1 - Campinas - 7ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Rebouças de Carvalho - j. 9.3.95 - LEX 171/75 )

16. Funcionário Público - Cargo em comissão - Estabilidade excepcional - Inadmissibilidade - Artigo 19, § 2º, das Disposições Transitórias da Constituição da República - Segurança denegada.
1. Adotado o relatório de fl. 133 como integrante desse acórdão, julgaram prejudicada a preliminar, por envolver o mérito, com ele sendo apreciada, e denegaram a segurança.
2.O que se discute, na espécie, é se os impetrantes foram, ou não, beneficiados pela estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República - já que satisfazem o requisito temporal exigido - em face do que reza o § 2º do questionado dispositivo:
"O dispositivo nesse artigo não se aplica aos ocupantes, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor".
Os atos de admissão e dispensa dos impetrantes, seus históricos funcionais e a legislação estadual disciplinadora de suas situações como servidores - evidenciam, quantum satis, que eles exerciam funções - atividades de natureza permanente, correspondentes a cargos em comissão.
Assim, sendo, não poderiam e não podem os impetrantes pretender aquilo a que não tem direito os ocupantes dos cargos em comissão a que correspondem suas funções - atividades, isto é, a estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República.
Em síntese: denegaram a segurança, prejudicada a preliminar.
( Mandado de Segurança nº 9.991-0 - São Paulo - Sessão Plenária do TJSP - rel. Des. Cunha Camargo - j. 18.10.89 - LEX 122/406 )

17. Funcionário Público - Cargo em comissão - Gratificação pro labore - Direito condicionado ao efetivo exercício da função - Artigo 28, caput, e §§ 2º 3º, da Lei Estadual nº 10.168, de 1968 - Distinção entre cargo e função - Segurança denegada.
"O impetrante veio a ser eleito Prefeito Municipal de Ribeirão Bonito, quando exercia, como médico sanitarista, as funções de Diretor Técnico do Escritório Regional de Saúde de São Carlos, designado para tal a partir de 22.12.1986. Com fundamento no artigo 38, inciso II, da Constituição da República, assemelhado ao artigo 73 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, fez opção pela remuneração do cargo que exercera, devendo, portanto, fazer jus à integralidade do ganho, inclusive ao pro labore, mas esta gratificação não foi admitido a mantivesse por estar condicionado ao efetivo exercício da função de direção, e o inciso V da norma constitucional invocada prescreve que para efeito do benefício previdenciário os valores se manterão como se não houvesse afastamento do cargo, enquanto o artigo 73 do Estatuto alude à percepção mesmo das vantagens pecuniárias não incorporadas. Também a Lei Complementar Estadual nº 556, de 1988, contém a respeito normas peremptórias. Diante da ilegalidade do ato, haveria de ser concedido o writ.
As informações da autoridade tida como coatora atribuem relevância ao condicionamento legal existente da gratificação ao efetivo exercício da função, mormente em se cuidando de designação na dependência da confiança de quem designa. A gratificação que advém do Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde do Estado tem natureza especial e transitória e implica no exercício das atribuições próprias.
Para a douta Procuradoria, remuneração é termo com conteúdo mais amplo que vencimentos, não podendo existir restrição à forma pela qual o texto normativo constitucional atribui o direito à opção.
O impetrante não está logrando distinguir entre cargo e função. Não é ele Diretor-Técnico efetivo. Foi designado para exercer as respectivas funções.
De seu prontuário funcional está a contar que a gratificação pro labore advém do artigo 28, § 2º, da Lei nº 10.168, de 1968. E o respectivo § 3º, ib., dispõe que a gratificação implica no efetivo exercício da função de chefia ou de direção, vindo a cessar se não houver o exercício, com as ressalvas pertinentes.
O caput do aludido dispositivo refere que em casos de reforma administrativa o Poder Executivo estará autorizado a conceder a gratificação aos servidores designados para o exercício da função de chefia ou de direção da unidade criada legalmente e que não tenha o cargo correspondente.
Se foi a designação decorrente dessas normas, e em seus termos, evidentemente a remuneração completa não era do cargo mas das funções, pois o cargo inexiste. Ainda que permaneça no exercício, em tese não haverá incorporação.
Importa lembra a precisa distinção estabelecida por HELY LOPES MEIRELLES:
"Cargo público é o lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular... Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria funcional, ou... individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais.
Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do cargo são definitivas; as funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a transitoriedade do serviço a que visam atender. Daí por que as funções permanentes... devem ser desempenhadas pelos titulares de cargos, e, as transitórias, por servidores designados... Os funcionários podem estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções’ ("Direito Administrativo Brasileiro", 12ª ed., 1986, págs. 352-353).
A inexistência do cargo implicou na criação do pro labore para quem exerça as funções, e apenas para eles. O impetrante terá o direito à remuneração de seu cargo efetivo, não à de Diretor-Técnico que estava a exercer sem efetividade, mas em comissão.
Esse pro labore será destinado a quem o venha a substituir nas funções.
Às demais vantagens pecuniárias, decorrentes de sua situação pessoal e de seu tempo de serviço, fará jus integralmente, em decorrência da opção feita.
Ante o exposto, denegam a segurança.
( Mandado de Segurança nº 119.727-1 - São Paulo - 8ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Fonseca Tavares - j. 23.8.89 - LEX 124/ 386 )

18. Ementa: Agravo de Instrumento - Irresignação da Municipalidade e Prefeito Municipal, frente ao despacho inicial em Ação Civil Pública, que questiona a nomeação de servidores temporários, desrespeitando princípios constitucionais.
" Os recorrente mostram-se irresignados com o despacho agravado que, em Ação Civil Pública conferiu liminar, vedando a contratação de servidores temporários, sem respeitar às exigências legais e constitucionais, determinando a expedição de Alvará Judicial para que tal desiderato seja alcançado.
(...) Não tem cabimento a determinação contida no despacho agravado, no sentido de obtenção de Alvará Judicial, para que a contratação do temporário possa ocorrer.
O parcial provimento recurso é de ser acolhido, no sentido de se preservar a medida, enquanto "cingiu-se a determinar à Agravante e ao Sr. Prefeito Municipal, que se abstivessem de contratar servidores temporários sem o devido processo seletivo público e impessoal e, sem a excepcional necessidade, devidamente fundamentada, salvo nos casos das nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, in fine da C.F.), mas quando ‘impõe que as eventuais contratações temporárias tidas por necessárias sejam precedidas de autorização judicial’, ainda que afirme que tal determinação visa a assegurar o fiel cumprimento da liminar a decisão não pode subsistir.
A Constituição Federal confere autonomia ao Município para: - "Organizar e prestar diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local..." ( art. 30, V, da C.F./88 ). Assim, não cabe a interferência do Poder Judiciário na expedição de Alvará para que a contratação possa se operar na esfera municipal.
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a determinação de que contratações necessárias de servidores sejam precedidas de autorização judicial."
( Agravo de Instrumento nº 001.723-5/5 - Presidente Venceslau - 3ª Câmara Direito Público do TJSP - rel. Des. Laerte Carramenha - j. 16.4.96 )


19. Ementa: - Agravo de Instrumento - Liminar em ação civil pública - Abstenção de nomeações para cargos em comissão - Conexão com mandado de segurança contra o mesmo decisum já conhecido e julgado por outra Câmara - Prevenção - Art. 226 e §§ do RITJ - Recurso não conhecido - Redistribuição determinada.
.....
"Tendo sido conhecido e julgado o mandado de segurança nº 224.865-1/4 intentado pelo agravante contra o ato liminar impugnado no presente recurso, em sessão de julgamento de 21.10.1994 pela Colenda 4ª Câmara Civil deste E. Tribunal de Justiça, estabeleceu-se ali a prevenção para os feitos conexos e todos os recursos, na causa principal, em conformidade com o disposto no art. 226 e §§ do Regimento Interno."
"Nestes termos não conhecem do recurso, determinando a redistribuição dos autos para a Colenda 4ª Câmara Civil preventa."
( Agravo de Instrumento nº 231.700-1/9 - Limeira - 2ª Câm. Civ. do TJSP - rel. Des. Correia Lima - j. 11.4.95 )

20. Mandado de Segurança - Ato administrativo - provimento de cargo em comissão - assistente de escola estadual - Nomeação de pessoa diversa da indicada pelo diretor do estabalecimento - Admissibilidade - Competência privativa do chefe do Poder Executivo - Ordem denegada - Voto vencido - Inteligência doas arts. 34, VII, da Constituição Do Estado de São Paulo, 12, III, e parágrafo único, da Lei Complementar estadual 201/78 e 97 da CF.

É certo que constitui prerrogativa do diretor de escola estadual indicar o assistente de direção para o provimento desse cargo em comissão, nos termos da Lei Complementar estadual 201/78, artigo 12, III e parágrafo único. Porém, referido dispositivo não é norma vinculante no tocante à nomeação para o cargo, devendo entender-se que apenas contém sugestão ao chefe do Poder Executivo, que poderá acatá-la ou não, sem que afere a competência privativa deste para livremente nomear e exonerar ocupantes de cargos em comissão, nos termos do artigo 34, VIII da Constituição do Estado de São Paulo.

21. Mandado de Segurança - Ato administrativo - Impretação por diretor de escola estadual - Defesa de direito líquido e certo decorrente do próprio cargo - Legitimidade reconhecida - Ordem, no entanto, denegada.

"O diretor de escola estadual, enquanto investido no cargo, goza de direitos e obrigações de Direito Material, vale dizer, tem capacidade de gozo de direitos, e, consequentemente, de ser parte.
E pode, outrossim, estar em juízo a fim de fazê-los valer - capacidade processual - movendo as ações que, nessa qualidade, lhe competirem, inclusive impretando mandado de segurança para defesa de direito líquido e certo decorrente do mesmo cargo."
"Vistos, relatados e discutidos estes autos de mandado de segurança 5.737-0, da comarca de São Paulo, em que é impetrante a Escola Estadual de 1º e 2º graus Helen Keller, representada por Ana Maria Gomes de Lima e Maria Alice Alves Cunha, e impetrado o Governador do Estado, sendo litisconsorte Laurice Aparecida Custodio Cardim: Acordam, em sessão plenária do TJSP, adotado relatório de fls., por votação unâmine afastar a preliminar e, no mérito, por maioria de votos, denegar a segurança. Custas como de direito.
A direção da Escola Estadual Helen Keller, por sua titular, Ana Maria Gomes de Lima, bem como Maria Alice Alves Cunha, impreta mandado de segurança contra o Exmo. Sr. Governador do Estado. Aduzem que a primeira impetrante, na qualidade de diretora deste estabelecimento de ensino indicou a segunda para o provimento, em comissão, do cargo de assistente de diretor com base no artigo 12, parágrafo único, da Lei Complementar 201/78, o que refletiu, inclusive, a vontade dos professores da escola. A digna autoridade impetrada, contudo, por ato publicado no DOE 27/12/85, nomeou para o cargo a professora Laurice Aparecida Custódio Cardim, violando o direito líquido e certo não só da primeira impetrante, uma vez que é dela a prerrogativa da indicação para nomeação como, também, da segunda impetrante, que foi lesada em seu direito individual, como pessoa legitimamente indicada para o provimento do cargo.
Pedem sejam suspensos os efeitos do decreto de nomeação, assegurando-se a nomeação à segunda impetrante.
Denegada a liminar, vieram as informações, argüindo, preliminarmente, a falta de capacidade da primeira impetrante para ser parte em juízo e, no mérito, sustentando que o parágrafo único do artigo 12 da Lei Complementar 201/78 não há norma vinculante, constituindo a indicação ali prevista mera sugestação ao Chefe do Executivo, que não afeta a competência deste para livremente nomear e exonerar ocupantes de cargo de provimento em comissão ( Constituição paulista, artigo 34, VII ). Assim, em relação à primeira impetrante o processo deveria ser julgado extinto, sem julgamento do mérito, e no tocante à segunda se impunha a denegação do mandamus.
Foi cientificada a prof.ª Laurice Aparecida Custódio para na qualidade de litisconsorte, vir a integrar a lide, não tendo ela se manifestado nos autos.
A douta Procuradoria - Geral da Justiça é pelo acolhimento da preliminar de extinção do processo em relação à primeira impetrante e pela denegação do writ.
A preliminar, data venia, não merece acolhimento. Quem impetra em primeiro lugar a segurança não é a escola, mera unidade administrativa da rede de ensino estadual. A impetração foi aforada pela diretora da escola estadual, isto é, por Ana Maria Gomes de Lima, enquanto investida nesse cargo. Como tal, e na medida em que é detentora dele, goza ela de direitos e obrigações de Direito Material, vale dizer, tem capacidade de gozo de direitos, e,consequentemente, de ser parte. E pode, outrossim, estar em juízo a fim de fazê-los valer ( capacidade processual ), movendo as ações que, nessa qualidade, lhe competirem, inclusive impetrando mandado de segurança para a defesa de direito líquido e certo decorrente do mesmo cargo. É a primeira impetrante parte em razão do cargo que ocupa, isto é, em decorrência da titularidade dele, por força de representação, de modo a poder pedir, em função do mesmo a tutela jurídica. A capacidade de ser parte da primeira impetrante é pressuposto pré- processual que se acha presente, daí por que fica afastada a preliminar.
No mérito, porém, o que se tem é que a impetração não procede. É certo que constitui prerrogativa da primeira impetrante indicar o assistente de diretor para o provimento desse cargo em comissão, nos termos da Lei Complementar 201/78 ( artigo 12, III e parágrafo único ). Mas, como bem salientado nas informações, referido dispositivo não é norma vinculante no tocante à nomeação para o cargo, devendo entender-se que apenas contém sugestão ao chefe do Poder Executivo, que poderá acatá-la ou não, sem que afete a competência deste para livremente nomear e exonerar ocupantes de cargo em comissão. A competência privativa, para tanto é do governador do Estado, nos temos do artigo 34, VII, da Constituição estadual, que diz caber a ele nomear e exonerar livremente os secretários de Estado e demais ocupantes de cargo em comissão. O entendimento de que aquele dispositivo de lei complementar invocado na inicial encerra simplesmente o parecer da diretora do estabalecimento para o preenchimento de cargo de confiança do Chefe do Executivo é, aliás , o único que se compatibiliza com a prerrogativa privativa deste último para a nomeação para o cargo de sua confiança, pois é o que se afina com o princípio de que as leis presumem em harmonia com a norma constitucional. O dispositivo de que se cuida não diz que a nomeação deverá jungir-se a pessoa de confiança do diretor da escola, e é curial que, nos cargos de confiança, o provimento recai em pessoa que possui a daquele que a nomeia. Se a lei não assegura à primeira impetrante o direito de ver nomeada para o cargo de assistente de diretor a pessoa por ela indicada, não estando o impetrado obrigado a nomear a segunda impetrante, a impretação não pode vingar.
Ante o exposto, rejeitada argüição preliminar, denegam a segurança.
O julgamento teve a participação dos Des. nogueira Garcez, pres., Prestes Barra, Alves Barbosa, Aniceto Aliende, Octávio Stuchhi, Nobrega de Salles, Dinio Garcia, Torres de Carvalho, Sabino Neto, Odyr Porto, Alvares Cruz, Guarrigos Vinhaes, Marino Falcão, Castro Duarte, Weiss de Andrade e Manoel Alves, com votos vencedores na preliminar e no mérito, e Rezende Junqueira e Onei Raphel, com votos vencedores na preliminar mas vencidos no mérito. São Paulo, 17 de setembro de 1986.
( Medida de Segurança nº 5.737-0 - TPSP - j. 17.09.86 - rel. Des. Milton Coccaro).

22. Mandado de Segurança - Ato administrativo - Provimento de cargo em comissão - Assistente de direção de escola estadual - Nomeação de pessoa diversa da indicada pelo diretor do estabelecimento - Admissibilidade - Competência privativa do chefe do Poder Executivo - Ordem denegada - Voto vencido - inteligência dos artigos 34, VII, e parágrafo único, da Lei Complementar estadual 201/78 e 97 da CF.
É certo que constitui prerrogativa do diretor de escola estadual indicar o assistente de direção para o provimento desse cargo em comissão, nos termos da Lei Complementar estadual 201/78, art. 12, III e parágrafo único. Porém, referido dispositivo não é norma vinculante no tocante à nomeação para o cargo, devendo entender-se que apenas contém sugestão ao chefe do Poder Executivo, que poderá acatá-la ou não, sem que afere a competência privativa deste para livremente nomear e exonerar ocupantes de cargos em comissão, nos termos do artigo 34, VII, da Constituição do Estado de São Paulo.

23. Servidor Público - Estabilidade constitucional - Exoneração - Nomeação em caráter efetivo para Procurador Jurídico da JUCEERN - Ato posterior da Administração intitulando o cargo de provimento em comissão - Demissão sem processo administrativo - Decisão do Tribunal "a quo" que acolhe o caráter efetivo do cargo - Segurança concedida - Recurso extraordinário não conhecido - Inteligência do artigo 19 e seu § 2º do ADCT
"...
"a) Inexiste a certeza e liquidez do direito alegado pelo impetrante, em conseqüência da controvérsia a respeito da existência e validade do segundo ato de sua nomeação - de 12.07.86 que deveria ser objeto de dilação probatória, com realização, inclusive, de incidente de falsidade.
b) O cargo ocupado pelo impetrante caracteriza-se como provimento em comissão, face ao disposto nos arts. 7º e 21º, "d", da Lei 3715/68 e arts.48 e 50, parágrafo único, do Dec. 7328/78, conforme análise feita anteriomente realizada de forma exaustiva.
c) Como corolário do enunciado precedente, não está o impetrante amparado pelo art. 19 do "Ato das disposições constitucionais transitórias"em razão da disciplina do § 2º do referido artigo.
Denego, por conseguinte, a segurança impetrada por inexistir violação a direito líquido e certo do impetrante.
Para finalizar, observo grave irregularidade na documentação anexada aos autos.
É que o impetrante juntou cópia xerox autenticada em data de 03.03.89, do seu título de nomeação inserto a fls. 69, não constando do seu verso a averbação existente na cópia do mesmo documento traduzido aos autos pela autoridade impetrada, inserido a fls. 148.
A alegação de que o impetrante juntou xerocópia do título extraída à época em que estava o mesmo apenas apostilado com os dados sobre a publicação de sua nomeação do Doe, não elide a responsabilidade de quem o autenticou em data de 03.03.89, quando nele já, induvidosamente, constava a averbação datada de 19.01.87.
É de concluir-se que, no mínimo, o tabelião que o autenticou não conferiu a cópia com o original, ao contrário do que consta no carimbo de autenticação.
Tratando-se de fato que envolve serventuário da Justiça, mando que se extraiam cópias dos mencionados documentos, encaminhando-os à Corregedoria da Justiça para apuração de responsabilidade. É como voto. ( fls.282 e 283 ).
Há também o texto do voto vencedor do ilustre Des. Danilo Simonetti ( fls. 284-286 ), onde se diz, em suma:
a) Que a declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 5.551/87 não atinge a nomeação fundada em outra lei, sob a égide da qual o servidor havia prestado o compromisso e assumido o exercício do cargo.
b) Que a nomeação, em comissão, deve ser reputada inexistente, por contrariar a lei então vigente ( nº 3.715/68, também estadual ), que não atribuía ao cargo aquela natureza.
c) Que a primitiva investidura era irregular, em face da exigência do concurso público, mas foi convalidada pelo art. 19 do "Ato das disposições constitucionais transitórias", "havendo prova de que o impetrante é servidor há mais de cinco anos". ( fls.286 )
Recorre o Estado, com base nas letras "a" e "c" do art. 102, III, da CF, sustentando, em síntese, a contrariedade dos seguintes dispositivos: a) art. 19,§ 2º, do "Ato das disposições constitucionais transitórias"de 1988, porquanto seria o cargo provido em comissão, à luz do disposto no art. 39 da Lei 3.715/68 e do art. 50 , e seu parágrafo único, do Decreto nº 7.328-58, ambos do Rio Grande do Norte; b) violação do art. 97,§ 1º, da Carta de 1967, porque a "lei última", que teria tornado viável a investidura em caráter efetivo, a de nº 5.551/87, do mesmo Estado foi declarada inconstitucional pelo STF ( Repr. 1.390 ).
Admitido o apelo ( fls. 293-296 ), oficiou, nesta instância, o eminente Subprocurador-Geral Carlos Víctor Muzzi, com esse parecer:
O Estado do Rio Grande do Norte recorre extraordinariamente de decisão da Corte local, que concedeu mandado de segurança a Hemetério Fernandes Gurgel, no sentido de reintegrá-lo no cargo de Procurador Jurídico da Junta Comercial do Estado. Fundou seu apelo extremo na alegação de violação à disposição do art. 19 do "Ato das disposições constitucionais transitórias" da Carta de 1988.
A questão posta nos autos se resume no seguinte: o recorrido fora nomeado Procurador Jurídico da Junta Comercial em 9.5.86 e empossado no dia 13 do mesmo mês; em 12 de julho do mesmo ano foi publicado novo ato de nomeação, considerando o cargo como de provimento em comissão; em 17.01.87 foi editada Lei estadual ( nº 5551 ), dispondo sobre tal cargo e permitindo seu provimento em caráter efetivo por livre nomeação do Governador, dispensado o concurso, lei que veio a ser declarada inconstitucional por essa C. Corte, resultando daí a demissão do requerente.
A decisão recorrida considerou que, não sendo o cargo de provimento em comissão, deveria a demissão ser precedida de inquérito administrativo para a apuração de falta grave e que, de toda sorte, estava o impetrante amparado pela disposição do art. 19 do " Ato das disposições constitucionais transitórias" da Carta de 1988, deferindo, assim, o writ.
O recurso é próprio, eis que se discute matéria de sede constitucional, a exegese do citado art. 19 das "Disposições transitórias". Assim, é de ser conhecido.
Quanto ao mérito, parece fora de dúvida que o cargo ocupado pelo recorrido era de provimento efetivo e não em comissão. Essa última espécie é excepcional e, assim, deve decorrer de expressa disposição legal, sem o que se torna corriqueira a burla ao princípio constitucional do provimento dos cargos públicos pela via do concurso público.
Contudo, inobstante ser o cargo efetivo, estamos em que a decisão recorrida violou a disposição do art. 19, caput e § 2º, do " Ato das disposições constitucionais transitórias" da Carta de 1988.
É que o tempo de serviço do recorrido, precariamente provado por certidão da Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Norte ( quando se refere a vínculos com outros órgãos públicos), contempla o período de 1/04/85 a 12/05/86, quando o suplicante foi empregado da Cia. de Desenvolvimento de Recursos Minerais do Rio Grande do Norte.
Muito embora o documento seja precário, salta à vista que o tempo de serviço prestado a uma companhia de desenvolvimento estadual não atende à exigência do caput do art. 19 do ( Atos das disposições constitucionais transitórias", que se refere a servidores públicos civis da Administração direta, autárquica e das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. Não é esse, evidentemente, o caso de uma companhia de fomento, que ou é empresa pública ou sociedade de economia mista.
Demais disto, a certidão de tempo de serviço não atende à prova da natureza dos cargos ou a empregos anteriores que, sendo de confiança ou de livre exoneração, não se presta ao cômputo do prazo de cinco anos, nos exatos termos do § 2º daquele dispositivo transitório. Parece fora de dúvida que o tempo de serviço militar é imprestável para tal fim, sendo, também, evidente o caráter fiduciário do emprego de assistente de parlamentar.
Não se atendeu, desta maneira, à norma constitucional cuja violação se alegou no apelo extremo. Não há prova do exercício de cargo ou emprego que não em comissão, pelo prazo contínuo de cinco anos no mínimo, exercidos à data da promulgação da Carta de 1988.
Pelo exposto é o parecer por que se conheça e se dê provimento ao recurso, para indeferir o writ. ( fls. 483 - 485 ).
É o relatório.
( Recurso Extraordinário nº 121.535- 6 - j. 21/08/90 - Rel. Min. Octável Gallotti )

24. Funcionário Público - Aposentadoria compulsória - Cargo em comissão - Admissibilidade - Hipótese de invalidez permanente - Artigo 40, inciso I, da Constituição da República e 126, inciso I, da Constituição Estadual - Servidor, ademais, que não está pleiteando igualdade de condições com os demais servidores - Segurança concedida.
"Trata-se de mandado de segurança, impetrado por servidora, que exerce as funções de Auxiliar Parlamentar, junto à Secretaria da Assembléia legislativa do Estado de São Paulo. Alega que recolheu as contribuições previdenciárias, para fins de aposentadoria.
Contudo, tendo contraído doença grave incapacitante, de caráter irreversível, foi submetida a junta médica, que opinou, por unanimidade, no sentido de lhe ser concedida a aposentadoria por invalidez permanente. Porém, a impetrada furtou-se àquela conclusão, pois, no requerimento que lhe foi endereçado pela impetrante, ficou decidido que se aguardasse a decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal sobre o pleiteado.
Assim e com fulcro no inciso I, do artigo 40, da Constituição da República, e no inciso I, da Carta Estadual, a servidora impetra o mandamus, com o objetivo de que lhe seja assegurado o direito à aposentadoria reclamada.
Após as informações, o parecer da douta Procuradoria de Justiça propõe a concessão da segurança.
É o relatório.
A questão tratada nestes autos guarda absoluta semelhança com a que foi decidida, recentemente, por este Egrégio Plenário, no Mandado de Segurança nº 19.413-0-9, do qual foi Relator, o eminente Desembargador Sales Penteado e cujos fundamentos ficam aqui adotados e reproduzidos.
As informações da impetrada dão conta que o artigo 126 da Constituição Estadual - cujo emenda de 20.12.90 acrescentou o § 8º - teve sua eficácia suspensa pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 582 - SP.
Diante desse novo dispositivo, ao "ocupante de cargo em comissão fica assegurado o direito à aposentadoria em igualdade de condições com os demais servidores".
Todavia, importante ressalvar que a impetrante não está a pleitear aposentadoria "em igualdade de condições com os demais servidores"; o que se reclama é o direito à aposentadoria, sem que se fale em igualdade de proventos.
Dessarte, a impetrante tinha o direito de ver apreciado seu pedido. Pois, a decisão no sentido de se aguardar o julgamento final do Pretório Excelso, afrontou o direito constitucional de petição da impetrante, porque violador do direito líquido e certo à aposentadoria.
O bem elaborado parecer da douta Procuradoria de Justiça, assinado pela Doutora Regina Helena da Silva Simões, demonstrou, à saciedade, que é a omissão em tela se caracteriza "uma negativa implícita do pedido de aposentadoria".
Já se decidiu neste Augusto Plenário, no atinente à aposentadoria compulsória por idade, ser inadmissível, ante as normas constitucionais, federal ou estadual, a diferenciação entre servidores em comissão ou não.
Por outro lado, se a aposentadoria por invalidez permanente é compulsória, segue-se a conclusão de que ela se impõe, quando se trate de servidor em comissão, como, aliás, ficou assente no venerando Acórdão nº 14.074-0-4.
Derradeiramente, verifica-se que, no caso, a impetrante preenche os requisitos legais à obtenção do favor reclamado, ou seja, ocupação do cargo por cinco anos contínuos ou dez intercalados.
Foi numerada para exercer, em comissão, o cargo de Auxiliar Parlamentar, em 24.05.82, não constando qualquer afastamento ( fls.16 ).
Por tais motivos, concede-se a segurança pleiteada, para que a impetrante seja aposentada definitivamente, com os proventos integrais ou proporcionais, a que faz jus na data em que o pedido foi formulado.
( Mandado de Segurança nº 19.414-0 - Sessão Plenária do TJSP - v.u. - j. 23.02.94 - Rel. Nelson Fonseca )

25. Funcionário Público Municipal - Exercício do cargo de diretor, de provimento em comissão, respondendo pelo exercício de cargo superior àquele de que é titular, por nomeação, substituição ou designação, incorpora aos vencimentos a diferença do cargo de que é titular com o do cargo exercido, como vantagem pessoal.
Trata-se de reexame necessário, afora recurso voluntário, contra sentença, que acolheu o pedido inicial, insistindo a demandada no repúdio de tal pretensão, ponderando que o autor recebeu os salários referentes ao Padrão "R"; após, com a revogação da Portaria que o nomeara para tal exercício, voltou às funções de chefe e, em conseqüência, os vencimentos do Padrão "P", jamais incorporaram-se a eles vantagens do salário de diretor, a par de pleitear redução da valia dos honorários advocatícios.
É o relatório.
Os recursos desmerecem amparo, porquanto bem dirimida a questão pelo juízo monocrático.
O relato cronológico da bem lançada sentença, por si só, facilitando o raciocínio de quem a lê com cuidado, não deixa dúvida no que pertine à procedência do pedido.
Assim, cuidando-se de assinalar os segmentos mais expressivos que servem à compreensão da cadeia de eventos relevantes, na vida funcional do demandante, tem-se que a 01.10.87 foi nomeado para exercer o cargo de diretor, padrão "R", de provimento em comissão. Entretanto, o art.1º da Lei nº 2219 estabeleceu que o funcionário que respondesse pelo exercício do cargo superior àquele de que é titular, por nomeação, substituição ou designação, incorporaria para todos os efeitos, aos vencimentos como vantagem pessoal, a diferença do cargo de que é titular com o do cargo exercido. Consequentemente, se àquele tempo, o apelado já computara em seu favor cinco anos de exercício no serviço público municipal ( sua nomeação operara-se a 08.01.63: fls. 14 ) e respondendo por cargo diverso do seu há mais de um ano ( a nomeação para o cargo de Diretor-Padrão "R" ocorrera a 09.10.87, com efeito desde 01.10.87: fls. 17 ), há de se convir em que a invocada lei o agasalhava, máxime levando-se em consideração o espírito que a animara, ou seja, abranger o funcionário exercendo cargo por nomeação, substituição ou designação, o que implica reconhecimento de amplitude, daí a irrecusabilidade de sua compreensão extensiva, atingindo, portanto o funcionário nomeado em comissão, daí o natural apostilamento de incorporação, impotente para revogá-lo simples portaria.
Em conseqüência, se ao tempo da aposentadoria, o demandante exercia o cargo de diretor, com vencimentos de padrão "R", conforme deflui da prova testemunhal, bem como da documental, retro apontada, tendo-se-lhe, por lei, assegurado o direito à percepção, em caráter permanente, dos vencimentos auferidos nesse mesmo cargo, não poderia outra lei, sob pena de vulneração do princípio da irretro-eficácia legal, revogar tal direito, ainda que proveniente de norma jurídica de igual hierarquia.
O argumento consistente em dizer-se houvesse o recorrido exercido o cargo de diretor por livre e espontânea vontade é de se repelir, visto que o exercício de função pública jamais se realiza de livre vontade, mas decorrente de ato de nomeação por autoridade constituída, sob pena de ter-se como inexistente as medidas administrativas de que participou.
Igualmente sem razão a apelante ao ponderar sobrevir-lhe apenamento com a manutenção do julgado, porquanto o castigo pecuniário imposto apenas acrescerá o importe, reconhecidamente insuficiente, então percebido.
Nega-se, assim, provimento aos recursos.
( Apelação Cível nº 271.734.1/6 - 6ª Câm. de Férias "Jan/97"do TJSP - j. 20.03.97 - Rel. Telles Corrêa ).

26. Servidor Municipal - Cargo em comissão - Aplicação do art. 37, II da Constituição Federal - Lei Municipal 96/93 - Possibilidade - Ato de nomeação legal - Ausência de violação ao direito adquirido e da coisa julgada - Ação improcedente - Recurso improvido.
Trata-se de ação popular proposta por vereador contra Prefeitura Municipal de Avaré, o ex-prefeito e o Bel.. Paulo Benedito Guazzelli
Pretende o autor, ora apelante, a reforma da r. sentença que julgou a ação improcedente. Sem razão, pois.
O Bel.. Paulo Benedito Guazzelli foi nomeado, em comissão, assessor do Departamento Jurídico da Prefeitura de Avaré pelo então prefeito Fernando Cruz Pimentel, e, desde 1985, exercia a função de assistente de gabinete, em confiança.
O Dr. Paulo inscreveu-se na OAB em abril/91 e sua nomeação se deu em agosto/91, portanto, sem impedimento para exercer tal função.
A ilegalidade reiterada em razões de apelação, não convence, porque o prefeito Fernando Pimentel, através da Portaria nº 208/91, remanejou o servidor para o cargo de assessor Jurídico, de forma legal, pois o fato do Bel. Paulo estar ou não com a carteira definitiva da OAB não impedia o livre exercício de funções para as quais se admite, apenas, a inscrição.
O art. 37, II da Constituição Federal exige, para o cargo em comissão, a declaração em lei "de livre nomeação e exoneração".
Pois bem, foi o que ocorreu no caso do réu, ora apelado.
A Lei Orgânica Municipal, em seu art. 79, II, admite a existência de cargos em comissão e a Lei Municipal nº 96/93, em seu art.5º, determinou o seguinte: "Os cargos serão preenchidos mediante a realização de concursos públicos, que serão levados a efeito até o dia 28.03.95, ficando criadas as funções de Assessor Jurídico com efeito retroativo a 28.03.90, data da promulgação da Lei Orgânica do Município de Avaré, com duração até 28.03.95, data em que serão extintas. Essas funções serão desempenhados por servidores, para atuarem provisoriamente como Procuradores da Prefeitura, com remuneração correspondente ao valor de Referência 14 da Escala de Vencimentos da Municipalidade".
Portanto, como bem salientou o douto magistrado "Ao ser promulgada a Lei nº 96/93, responsável pela criação da Procuradoria Geral do Município, ficou estipulado que o cargo de assessor jurídico, ocupado pelo beneficiário, será em comissão até a realização de concurso público que deverá ser levado a efeito até o dia 25.03.95".
A Lei Orgânica do Município reiterou o art. 37,II da CF, e a Lei nº 96/93, criou o cargo de assessor jurídico com efeito retroativo a 28.03.90.
A publicidade que o apelante insiste não ter ocorrido está comprovado às fls. 198 no Jornal "O Avaré".
Portanto, há eficácia na Lei nº 96/93, que foi promulgada e publicada.
Não houve ilegalidade no art.5º da referida lei, pois se não violou direito adquirido e coisa julgada, e nada impede que a lei atinja fatos anteriores, ratificando atos pretéritos.
Não há que se falar em prejuízo ao erário, sendo sua nomeação totalmente legal. Negam provimento ao recurso.
( Apelação Cível nº 235.870-1/2 - 3ª Câm. Civ. do TJSP - j. 03.10.95, v.u - Rel. Toledo Cesar )
Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul


1. Servidor Público - Cargo em comissão - Estabilidade anômala - Inadmissibilidade - Inteligência do art. 19, § 2º, das "Disposições Transitórias" da CF.
Ementa oficial: O servidor nomeado para exercer cargo em comissão (de confiança) não faz jus à estabilidade constitucional prevista no art. 19, § 2º, do ADCT, recepcionado pela Lei Orgânica do Município.
.....
"Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de demissão de cargo em comissão."
"A pretensão deduzida pelo impetrante encontra-se despida de qualquer fomento jurídico, razão pela qual não merece guarida jurisdicional."
.....
"Estabilidade só pode existir para o servidor que ocupe posto permanente de trabalho: cargo efetivo (estatutário) ou emprego permanente (CLT); em função temporária, ou em cargo em comissão, ou em emprego de confiança, não pode existir estabilidade" ( Ivan Barbosa Rigolin, O Servidor Público na Constituição de 1988, Saraiva, p.138 ).
"O fato de o cargo ser em comissão - atente-se bem - quer unicamente dizer que é predisposto o receber ocupante que nele não obterá fixidez. Sua permanência será sempre instável. Em conseqüência, é possível que alguém continue indefinidamente em um cargo em comissão - bastando para tanto que nunca seja desligado dele pela autoridade superior cuja confiança deva responder - sem que com isto ganhe qualquer direito à persistência do cargo. Juridicamente, o cargo em comissão não comporta qualquer garantia de permanência porque é de confiança. (...) Os ocupantes de cargo em comissão são demissíveis ad nutum" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, RT, 1º ed., 2ª tir., p. 19).
"Inexiste direito adquirido ao exercício de função comissionada. Esta, por sua própria característica é admissível e demissível ad nutum da administração. (RMS 134, 28.3.90, 1ª T. STJ, rel. Min. Pedro Acioli, in JSTJ-TRF 11/51)."
( Apelação nº 34.877-6 - 2ª Turma do TJMS - rel. Desª Dagma Paulino dos Reis - j. 15.3.94 - RT 716/251 )



Doutrina
1- Definição

"Os cargos de provimento em comissão ( cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando. É aquele predisposto, ou vocacionado, a ser preenchido por um ocupante transitório, da confiança da autoridade que o nomeou e que nele permanecerá enquanto dela gozar." ( Celso Antonio Bandeira de Mello)
Hely Lopes Meirelles define cargo em comissão como "aquele que só admite provimento em caráter provisório. Destina-se às funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função".
"São cargos que implicam no exercício de atribuições a serem confiadas a pessoas de absoluta confiança das autoridades superiores, especialmente dos agentes políticos, pois constituem os canais de transmissão das diretrizes políticas, para a execução administrativa". ( Manoel Gonçalves Ferreira Filho)
2- Admissão em Cargos em Comissão

"Cargos em comissão são de livre provimento e livre exoneração; prescindem, pois, de concurso público.
É necessário enfatizar, todavia, que não é possível à lei erigir cargos em comissão que não tenham compatibilidade com a função desempenhada. É dizer : o texto constitucional, ao falar em cargo em comissão "declarado em lei de livre provimento e livre exoneração", está a pressupor a existência de necessidade administrativa de tal cargo.
Realmente, o cargo pode ser em comissão quando sua vocação for para tal efeito, ou seja, o elemento que se vai investir no cargo deve gozar da mais absoluta confiança daquele com quem vai trabalhar". ( Lúcia Valle Figueiredo)

"Não é qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aqueles que, dada a natureza das atribuições a serem exercidos pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior. Essa lealdade, todavia, não pode justificar qualquer infrigência ao princípio da legalidade, informador das atividades da Administração Pública". ( Marcio Cammarosano ).
"É de acrescentar que o Diploma Básico, no seu artigo 37, V , diz, claramente: "os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei". (Lúcia Valle Figueiredo ).
Comenta o Professor Adilson Dallari a precariedade do dispositivo constitucional na parte que excepciona do concurso os cargos em comissão. Diz que a norma constitucional estaria sempre a estabelecer mera recomendação.
No entanto, de acordo com Lúcia Valle Figueiredo "não se pode dizer, que a norma constitucional seja mera recomendação. De fato, não poderia ser, até por força do artigo 5º, §2º, do próprio texto constitucional, que afirma, não ser exaustiva a enumeração dos direitos e garantias; e, no §1º do mesmo artigo, determina a aplicação imediata dos direitos e garantias constitucionais, possibilitando, dessa forma, o mandado de injunção exatamente para os direitos que não pudessem ser implementados por falta de lei.
Não nos parece exista a possibilidade de qualquer dispositivo constitucional ter serventia apenas de mera recomendação moral. Todas as disposições constitucionais contêm, sim, muito mais do que recomendação: são dotadas de eficácia. Tem-se é de procurar o limite máximo de eficácia para sua aplicabilidade." ( Lúcia Valle Figueiredo ).
"Os ocupantes desses cargos não estão vocacionados a permanecer eternamente, mas, sim, a ficar enquanto perdurar o regime de estrita confiança.
Há cargos, entretanto, que não têm vocação para ser em comissão. São por natureza, cargos efetivos." (Lúcia Valle Figueiredo ).
3 - Conclusão

Não se deve fazer dos cargos de livre provimento e exoneração a regra, e dos cargos de provimento efetivo, mediante concurso público, a exceção, pois isso seria tornar praticamente letra morta o princípio da igual acessibilidade de todos aos cargos públicos, que têm precisamente na exigência de concurso público sua seiva.
Como bem menciona Lúcia Valle Figueiredo, "se tivermos profusão de cargos em comissão que sejam ocupados não pelos méritos daqueles que vão exercê-los mas, sim, pelas ligações que possam ter com os detentores do poder ( em qualquer administração, seja no Executivo, Legislativo, ou Judiciário ), será lastimável. Aliás, existirá o que normalmente vem sendo visto. É preciso cuidado muito grande para saber-se que o real limite da possibilidade constitucional de criar cargos em comissão.
A estabilidade, todavia, jamais será conseguida nos cargos em comissão, pois somente será atingida por meio de concurso.
É de se notar que, quando o texto constitucional estabilizou funcionários anomalamente, mesmo os não concursados, não os efetivou."
Promotor de Justiça Felício Sylla

(Pesquisa realizada pelos estagiários Beatriz Manfredi, Marco Antonio de Moura Fagundes e Thais Colli de Souza)

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