Teoria geral dos Recursos

Os recursos nasceram como necessidade política, com o intuito de possibilitar o reexame de questões equivocadas evitando, assim, o arbítrio. A insatisfação do vencido é da natureza humana, o duplo grau de jurisdição satisfaz essa necessidade de recorrer do vencido. Fazendo uma paráfrase de Chiovenda assevera-se que, basta que o juiz saiba que sua sentença pode ser reexaminada e modificada por tribunal superior para que seja mais cuidadoso, formulando sentença com mais desvelo e acuidade.

Os recursos tiveram seu nascedouro no processo civil romano, que correspondem a três fases distintas compreendendo cada um seu sistema processual típico:

5.1 Primeira fase – legis actiones (processo das ações da lei);
Esta fase se deu nos primórdios de Roma, vai da época mais antiga até a Lex Aebutia, cerca de 114 a.C., caracterizava-se pela sacramentalidade das ações, sendo as decisões nesta fase irrecorríveis. Dividiam o processo em duas fases:

5.1.1 in iure – composta da actio e da litiscontestatio, acordo pré-processual de limitação da autuação jurisdicional e de submissão ao resultado da decisão.
5.1.2 In iudicio – a decisão do litígio perante o magistrado.

Nesta fase as decisões do iudex eram privadas (o juiz não era funcionário estatal). Era um juízo arbitral, onde os árbitros eram nomeados em assembléias populares não havendo, ainda, nessa fase, a noção de recursos.

5.1 Segunda fase – pre formulas (processo ou período formulário)

No período formulário as decisões continuavam irrecorríveis, mas o iudex não era mais escolhido em assembléias populares, mas convencionado entre as partes. Assim, além das ações da lei, ampliou-se a possibilidade da ação por meio das formulas pretorianas, contidas na ordem edital, ou dada para o caso apresentado, in factum. Esta fase perdurou até cerca do III d.C., mantendo-se a distinção entre as fases in iuri e in iudicio.

Nos dois períodos ut supra, que correspondem à chamada ordo judiciorum privatorum, a função do pretor, agente do poder oficial, era mais passiva e de supervisão, cabendo a decisão de mérito ao magistrado privado. Parte da doutrina sustenta uma função mais ativa do pretor mesmo nessas épocas, o qual, por exemplo, já tinha a possibilidade da denegatio actionis, isto é, impedir a decisão sobre o mérito se a ação não era prevista na lei, na ordem edital ou não merecia ser dada in facutm. De qualquer sorte, nos períodos da legis actiones e formulário, a decisão não era proferida, a final, por um órgão do Estado e sim pelo magistrado privado, o que impedia a estruturação de um sistema recursal, pela própria inexistência de uma estrutura oficial jurisdicional. Os existentes meios de impugnação intercessio, a initiatio, a revatio in duplum, a restitutuio in integrum, não eram recursos, mas novas ações ou meios políticos de proteção de direitos individuais, como a intercessio.

5.2 Terceira fase – cognitio extraordinária (processo extraordinário)

Nesta fase a idéia de recurso, com a ampliação da ação além da ordem legal e edital, a distribuição da justiça se oficializou, passando à responsabilidade do império estatal, aumentando as atribuições do agente oficial, surge, então, a figura do pretor (agente público e não mais privado) e com ele a possibilidade de reexame.

Assim, as decisões do pretor passaram a ser recorríveis, criando-se dois novos institutos:

5.3.1 Apelatio – recurso das decisões pretorianas direcionadas ao imperador, que promovia o reexame.

5.3.2 Suplicatio – o recurso era dirigido ao senado romano, para novo exame.

Havia uma classe de recursos que se dirigiam somente ao senado (inapeláveis) e outra que se dirigia ao imperador (apeláveis).

Entretanto, cumpre salientar que essa delimitação é apenas convencional, pois apesar das três fases específicas e distintas, em momentos de mudança, coexistiram dois sistemas processuais diferentes até que o mais antigo caísse em desuso.

Com a queda de Roma e a invasão bárbara, voltou-se a irrecorribilidade das decisões. Os julgamentos eram presididos pelas assembléias públicas, que por ser de inspiração divina (ordálias), não cabia recurso, parecendo até estranha à idéia de recorrer.

Contudo, a partir da ascensão do direito canônico, que evolui a partir do direito romano e paralelamente ao direito germânico, passou-se, novamente, a se admitir a idéia de recurso. Na época do feudalismo havia uma integração igreja/Estado e o direito canônico era aplicado dentro e fora da igreja.


6. Duplo grau de jurisdição

Hodiernamente, a noção de recurso se estendeu até chegar ao princípio do duplo grau de jurisdição, consolidado com a Constituição francesa de 1795.

Embora, opositores do duplo grau tenham se manifestado quando a Assembléia Nacional Constituinte instalada logo em seguida a Revolução Francesa. No entanto, o Decreto de 1/5/1790 assegurou o duplo grau, prevendo recursos contra as sentenças dos juizes de primeiro grau, o que ficou definitivamente estabelecido na grande lei sobre a organização judiciária, de 16-24 de agosto de 1790. No calor dos debates revolucionários, foi dado a lume o ato constitucional de 24/6/1793, que, atendendo a idéia então tida como liberal, estabeleceu em seu art. 87 que as decisões da justiça civil eram definitivas, sem cabimento de qualquer tipo de recurso ou reclamação.

Nada obstante, esse mesmo ato constitucional de 1793 previa apenas a cassação que, na verdade, não tinha o poder de reformas as decisões judiciais, mas tão-somente de revogá-las (art. 99), a fim de que, cassada a decisão, os autos fossem devolvidos para que o juiz de primeiro graus outra pronunciasse em seu lugar.

Felizmente a rebeldia dos revolucionários, neste particular, ficou vencida pelo bom senso e pela Constituição francesa de 22/08/1795 (arts. 211, 218, 219), que restabeleceu o duplo grau de jurisdição vigente até os dias de hoje, tanto em França como na maioria dos países ocidentais.

O agravo de petição surgiu nas Ordenações Manuelinas (1521) permanecendo, ainda, contra as definitivas (modernamente chamadas terminativas), em alguns casos, a apelação e o agravo ordinário.

É de observar que o termo “agravo”, na verdade significa o prejuízo do dano causado pela decisão, mas por uma figura de linguagem transformou-se em meio de corrigir tal dano.

O agravo no auto do processo surgiu ainda nas Ordenações Manuelinas, na edição de 1521, com a finalidade de simplificar a discussão da admissibilidade da apelação, ficando, então, dispensada a extração de peças.

Nas Ordenações Filipinas, com algumas modificações de cabimento, os três tipos de agravo (de petição, de instrumento e no auto do processo) foram transportados para o Brasil com mais o “agravo de ordenação não guardada” na ordem procedimental e o agravo ordinário, extintos em 1832 e 1841, alem da apelação para as sentenças terminativas de mérito.

O duplo grau de jurisdição sempre esteve inserto nas constituições brasileiras, mas somente na Constituição do Império de 1824 era assegurado de forma explicita e ilimitada.

Essa regra não foi seguida pelas demais constituições brasileiras e hodiernamente é a Constituição Federal que dá a tônica, os contornos e limites do duplo grau de jurisdição.

Segundo a Constituição vigente, há previsão para o princípio do duplo grau de jurisdição, quando se estabelece que os tribunais do país terão competência para julgar causas originariamente e em grau de recurso. Na CF 102, II, dizendo que o STF conhecerá em grau de recurso ordinário, outras determinadas e, também, pelo nº III do mesmo dispositivo constitucional, tomará conhecimento, mediante recurso extraordinário, das hipóteses que enumera, evidentemente criou o duplo grau de jurisdição.

Se temos recurso para o STF e o STJ, então porque não se fala em um terceiro grau de jurisdição? Não há terceiro grau de jurisdição, pois, estes tribunais superiores são guardiões de matéria de direito e não de matéria de fato, por isso duplo, e não triplo grau de jurisdição.



7. Conceito e noções gerais

Recurso é o poder de provocar o reexame de uma decisão judicial visando a obter a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão recorrida. O recurso é uma faculdade da parte (ou do interessado), que pode não só renunciar ao direito de recorrer (art. 502 CPC) como também desistir do recurso já interposto (501, CPC), sem anuência de quem quer que seja (parte contrária e litisconsortes).

Por esta faculdade pode a parte provocar o reexame da decisão, com intuito de:

• Evitar a falibilidade humana, corrigindo eventuais erros da decisão de primeiro grau;

• Evadir-se da arbitrariedade de juízos de primeiro grau, posto que, a irrecorribilidade enseja arbitrariedade, sendo assim um freio ao despotismo.

• Suprir a necessidade humana do vencido de tentar reformar a decisão judicial.

Só pode haver recurso de decisão judicial, desta forma, não cabe recurso contra atos processuais de caráter não decisório e contra atos dos serventuários da justiça ou das partes. Donde se infere que somente cabe recurso contra sentença, decisão interlocutória ou acórdão.

Como já dissemos anteriormente, o recurso é remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna . Analisemos apartadamente cada um destes institutos:


7.1 Reforma – O recurso visa reformar a decisão judicial quando a parte recorrente alega que a decisão recorrida está equivocada merecendo, assim, ser alterada pela decisão de 2º grau. Nesta primeira hipótese a parte pede que se altere a decisão judicial e se profira outra, através do juízo ad quem (órgão superior), em seu lugar. Modificando a decisão do juízo a quo (primeiro grau). O equivoco alegado advém da má aplicação da norma de direito adjetivo (processual) ou material e conduz a pretensão da reforma da decisão. Ambos (direito processual e material) podem ser fundamento da pretensão de reforma no recurso.

7.2 Invalidação – nesta hipótese, pretende o recorrente que o juízo ad quem anule a decisão judicial, determinando que outra seja prolatada em seu lugar pelo juízo a quo . Aqui o fundamento para invalidação de decisão é sempre norma processual, fundada em vícios intrínsecos da decisão, ou seja, diz respeito à aplicação do direito objeto ao caso. Reforma e invalidação são aplicáveis a generalidade dos recursos, exceto embargos de declaração.

7.3 Esclarecimento – se dá quando a parte recorrente pretende aclarar algum ponto obscuro ou contraditório da decisão recorrida. A parte não quer modificá-la ou invalidá-la, quer apenas esclarecer a motivação, destarte, a parte requer apenas o esclarecimento, não visando modificação da decisão recorrida.

7.4 Integração – há integração quando se pretende fazer julgar algum ponto obscuro ou omisso da decisão recorrida, integrando o julgamento do ponto omisso com o restante da decisão. O vício que se pretende expurgar com o recurso por integração da decisão é a omissão, de certo ponto, da decisão judicial. Após a integração, dependendo do caso pode haver modificação da decisão.

8. Error in procedendo X Error in judicando

8.1 Error in procedendo (erro no proceder) – é um vício de forma, extrínseco, de uma decisão judicial. Está sempre ligado a questões processuais, como quando o juiz se omite ou emite declaração obscura , v.g., fundamentação insuficiente. Sua constatação conduz a invalidação da decisão judicial.

8.2 Error in judiciando (erro no julgar) – é um vício de conteúdo da decisão, que pode ser processual ou material, ou seja, erro de julgamento de uma decisão judicial recorrida, e.g., má aplicação do direito material. Se verificado error in judicando, dever-se-á pleitear a reforma da decisão judicial.


9. Natureza jurídica do recurso

O julgamento que se faz em grau de recursos substitui a decisão ou sentença no que dele tiver sido objeto (art. 512 CPC).

Alguns doutrinadores consideram a sentença sujeita ou dependente de recurso como ato submetido à condição resolutiva, isto é, de plena eficácia até o trânsito ou até ser substituída pela decisão do órgão recursal. Outros a têm, porém, como ato perfeito, de força obrigatória própria, não importando qual venha a ser seu destino em face da instância recursal.

Também, há os que entendem que a sentença é ato sujeito à condição suspensiva, quando ainda está sujeita a recurso. Não interposto o recurso, a condição não se realiza, e a sentença se considera ato jurídico perfeito, a partir do momento em que foi proferida. Vejamos apartadamente, cada uma dessas correntes:

9.1 Primeira corrente: recurso como ação autônoma – para esta teoria o recurso é uma ação constitutiva negativa que visa desconstituir uma decisão (sentença ou acórdão), ou seja, considera o recurso como uma ação autônoma. A relação jurídica recursal é diversa da primeira fase, fundada tal idéia, na necessidade de petição, bem como na intimação da parte diversa para a resposta. Essa formulação teve por base o ordenamento jurídico de alguns povos que não distinguem recursos de ação autônoma de impugnação, v.g., grego e polonês. Os precursores desta tese são Emilio Betting e Jilles.

9.2 Segunda corrente: recurso como modalidade e prolongamento do direito de ação – essa teoria vê no recurso um prolongamento da ação, afirmando que o recurso é apenas uma fase do processo e não uma nova ação autônoma, visto não haver deflagração de nova relação jurídica processual, sendo o recurso apenas fase necessária do processo e um ato voluntário. Embora haja nova intimação para resposta, não há nova citação, em face disto, não há nova relação processual. Esta teoria é adotada nos ordenamentos jurídicos onde há clara distinção entre recursos e ação autônoma de impugnação. Sendo esta a adotada pelo direito brasileiro.

O recurso é meio específico para impugnar decisões judiciais. Outros meios, contudo, existem, como é o caso do mandado de segurança e da ação rescisória.


10. Recurso X ação autônoma de impugnação

Ações autônomas de impugnação são verdadeiras ações constitutivas negativas que visam invalidar e excepcionalmente reformar a decisão judicial impugnada , ou seja, visam desconstituir uma decisão judicial, v.g., ação rescisória de julgado, ação ordinária de nulidade de sentença, mandado de segurança para nulidade de sentença ou decisão judicial por vício de forma, etc. Por fazerem às vezes de recurso são denominados sucedâneos recursais.

A primeira diferença entre ação autônoma de impugnação e recurso esta no fato de que enquanto aquela é uma ação completamente autônoma, este é apenas um prolongamento da ação.

Destarte, infere-se que o recurso é apenas uma fase do processo, enquanto a ação autônoma de impugnação é uma ação completamente diversa do processo que se pretende impugnar.

Na ação autônoma todas as medidas dão início a novo processo e procedimento, em autos apartados, que receberam sentença, tudo independentemente da ação originária, dita “principal”. Isto acontece também com medida cautelar inominada, nada obstante seja “instrumento do instrumento”, possuindo dependência nuclear em relação à ação onde a tutela é necessária (de conhecimento e execução), mas gozando de independência do ponto de vista procedimental. É nesse sentido que falamos em independência, quando nos referimos as ações autônomas de impugnação.

No recurso não existe constituição de nova relação jurídica, na ação autônoma, há.

O recurso não é ação autônoma, não há nova relação processual que se forma para atacar decisão interlocutória, sentença ou acórdão. Tem ele procedimento específico, mas se classifica simplesmente no rol dos direitos processuais de que se socorrem às partes e outros interessados no processo.

Sendo um direito e não obrigação, o recurso é faculdade. Mas faculdade que se revela como verdadeiro ônus processual, já que, se não exercida pode fazer precluir a decisão e provocar a formação da coisa julgada.

O recurso ocorre antes do trânsito em julgado (coisa julgada material), sendo obstruído pela coisa julgada que é fato impeditivo para a utilização da via recursal, nada obstante, a finalidade do recurso é evitar a coisa julgada. Já a ação autônoma não é obstada pela coisa julgada, sendo que, no direito brasileiro, a sua principal função é exatamente esta: a desconstituição da coisa julgada.

Os casos em que existe a possibilidade de ação rescisória são expressamente previstos no art. 485 CPC (numerus clausus), é um rol taxativo que demanda interpretação restritiva.

No recurso pode haver admissão do mesmo, por ser ele hábil, mas pode haver negação do provimento . O mérito e a causa de pedir não se confundem. Nas ações de impugnação autônoma, tal fato não existe, visto que, se se conhecer da ação, obrigatoriamente, será ela julgada procedente. Há uma fusão conceitual era causa de pedir e mérito, o que não ocorre no recurso, onde são dissociados. Em face disto, é pouco técnica a utilização dos termos conhecer e prover na rescisória, sendo mais adequado os termos, improcedência ou provimento.

No recurso pode-se alegar qualquer matéria que diga respeito a lide (atinentes aos elementos da causa). Na ação autônoma de impugnação o rol é taxativo (numerus clausus), ou vício de forma da sentença ou 485 CPC, não há possibilidade de ampliação.


11. Classificação

Podemos classificar os recursos da seguinte forma:

11.1 Quanto à extensão – toma por critério a extensão de conteúdo do recurso, pode ser:

11.1.1Total – é aquele no qual o recorrente vem se irresignar contra todo o conteúdo impugnável da decisão judicial (todo o dispositivo da decisão). O recurso insurge-se contra todo o comando sentencial, buscando a anulação do mesmo. Ex.: ação de indenização julgada procedente a parte recorre pleiteando improcedência do pedido.

11.1.2 Parcial – é aquele em que o recorrente se irresigna contra parte do conteúdo impugnável da decisão judicial.

Ex.: tomando por base o exemplo ut supra, a parte viesse a pedir o aumento do valor da ação.

É a extensão do recurso que dará a extensão do acórdão do juízo ad quem (princípio da congruência). Sendo o recurso total, toda coisa julgada é atingida. Se parcial somente fará coisa julgada a parte não impugnada (CPC, 505).

11.2 Quanto ao conteúdo – o recurso leva em conta a matéria que pode ser alegada, subdivide-se em:

11.2.1Recurso ordinário – são previstos no processo comum para correção de algum prejuízo, podendo o recorrente impugnar tanto matéria de fato quanto de direito da decisão recorrida. O conteúdo do recurso ordinário é o direito subjetivo da parte, aparta-se em:

11.2.1.1Comum – é aquele que estabelecem como pressuposto básico e suficiente a sucumbência, v.g., apelação.

11.2.1.2Específico – exigem determinada situação ou pressuposto específico, v.g., embargos infringentes.

11.2.2 Recurso extraordinário - apesar de aplicar-se também ao processo comum, estão consagrados em nível constitucional e têm por função não apenas a correção do caso concreto, mas também a uniformidade de interpretação da legislação federal e a eficácia e integridade das normas da própria Constituição. Neste o recorrente pode impugnar apenas matéria de direito da decisão recorrida, ou seja, não há possibilidade de apreciação de matéria de fato.

11.3 Quanto à maneira de interposição
Quanto à maneira de interposição os recursos (art. 500, CPC) podem ser:

11.3.1 Principal - o recurso é principal quando é interposto de maneira independente em relação a qualquer outro, não há condição que o vincule, possui existência autônoma. Havendo uma decisão judicial, desde que atendidos os pressupostos de admissibilidade, quaisquer das partes podem interpor recursos, é dizer, o recurso do autor independe do recurso do réu.

11.3.2 Adesivo – é aquele cuja interposição é dependente de outra, desta feita, o recurso adesivo depende do desfecho do recurso interposto de maneira principal. É acessório em relação ao principal. Assim, se inadmitido o principal o adesivo também sucumbirá, v.g., se o recorrente desiste do recurso principal, automaticamente suprime-se o adesivo.
Não se trata de uma espécie de recurso (mesmo porque não está previsto no rol do artigo 496 do CPC), mas sim de uma verdadeira forma de interposição. Havendo sucumbência recíproca (pedido julgado parcialmente procedente), recorrendo apenas uma das partes, poderá a outra parte interpor o recurso próprio, dentro do prazo que tem para responder ao recurso da outra parte. São requisitos para o cabimento do recurso na forma adesiva:

11.3.2.1 Existência de sucumbência recíproca (sentença parcialmente procedente);

11.3.2.2 Que não tenha havido a interposição de recurso independente por todas as partes somente poderá recorrer na forma adesiva a parte que deixou de interpor o seu recurso independente;

11.3.2.3 Apenas tem cabimento nos recursos de apelação, embargos infringentes, recursos especial e extraordinário;

11.3.2.4 O recurso adesivo está sujeito aos requisitos e pressupostos específicos do recurso interposto, inclusive preparo prazo, formalidades, etc.

11.3.2.5 Deve ser interposto no prazo para resposta (contra-razões) ao recurso principal interposto pela outra parte.



Vejamos, o exemplo abaixo:

Só poderá interpor recurso na forma adesiva a parte que não apresentou recurso independente (dentro do prazo recursal).

Os recursos interpostos na forma adesiva são considerados acessórios do recurso principal. Assim, se o recurso principal não for conhecido, por ausência de qualquer um dos pressupostos, o recurso adesivo também não o será.

Na sucumbência recíproca pode haver recurso principal ou adesivo, p.ex., em ação de danos morais o autor pede $100,00 e ganha $60,00, recorrendo o réu pode, o autor, aderir (através do recurso adesivo, para v.g., não piorar a sua situação, visto concordar ele com o pagamento de $60,00) ou interpor recurso principal.


12. Princípios dos recursos

Em direito processual civil os princípios dividem-se em informativos e fundamentais.

12.1 Princípios informativos – são considerados quase que como axiomas, pois prescindem de maiores indagações e não necessitam ser demonstrados. Não se baseiam em outros critérios que não os estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum conteúdo ideológico. São os princípios:

12.1.1 Lógico – O processo deve ser lógico na sua estrutura. Para tanto, a petição inicial deve preceder a contestação; e esta, por sua vez, deve ser deduzida antes da audiência de instrução e julgamento. Na petição inicial, o autor deverá, primeiramente, narrar os fatos e fundamentos jurídicos de sua pretensão; somente após é que deduzirá o pedido. Esta ordem da petição inicial está mencionada no art. 282 do CPC. O réu na contestação, devera, antes de discutir o mérito, alegar as matérias preliminares, como a incompetência absoluta, a existência de coisa julgada, entre outras (CPC 301).

12.1.2 Jurídico – Deve o processo seguir as regras preestabelecidas em um determinado ordenamento jurídico.

12.1.3 Político – as regras políticas também devem ser observadas no processo, v.g., aquela que determina ao juiz o dever de sentenciar, ainda que haja lacuna na lei (CPC, 126), devendo para tanto, valer-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

12.1.4 Econômico – segundo esse princípio deve-se obter o máximo do processo com o mínimo dispêndio de tempo e de atividade, observadas, sempre, as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo civil.

12.2 Princípios gerais dos recursos (ou fundamentais) – são aqueles sobre os quais os sistemas jurídicos podem fazer opção, considerando aspectos políticos e ideológicos. Por essa razão, admitem que em contrário se oponham outros, de conteúdo diverso, dependendo do alvedrio do sistema que os está adotando. Os recursos submetem-se são seguintes princípios que lhes são próprios:

12.2.1 Princípio do duplo grau de jurisdição – o duplo grau de jurisdição teve seu nascedouro no direito romano que, sentindo a necessidade de haver novo julgamento sobre a causa já decidida, instituíram o duplo grau no principado, após o período inicial do procedimento no direito romano clássico, onde era negado o exercício do direito de recorrer. Com a queda do império Romano tornou-se balda o duplo grau. Hodiernamente, o duplo grau de jurisdição ressurgiu na Constituição francesa de 22/08/1795 e, vige hoje na maioria dos países ocidentais.

No Brasil o duplo grau é garantia inserta na Constituição, que lhe dá os contornos e limites (CF/88, 102, II). É, portanto, o objetivo do duplo grau de jurisdição, fazer a adequação entre a realidade no contexto social e o direito a segurança das decisões judiciais. Destarte, o duplo grau de jurisdição é garantia constitucional de que toda decisão judicial possa ser objeto de reexame por outro órgão jurisdicional, mormente, de hierarquia superior (exceção turmas recursais, juizados especiais). Sendo nesta possibilidade de reexame, garantia constitucional do jurisdicionado, que reside o cerne do duplo grau, portanto, o direito de recurso é um direito subjetivo público das partes.

Mas, no direito brasileiro, o duplo grau não é ilimitado, visto ter seu âmbito de abrangência definido pela própria Constituição, v.g., ao enumerar casos em que cabe recurso ordinário ou extraordinário, ao dizer que as decisões dos tribunais superiores são irrecorríveis, salvo quando contrariem a CF (CF, 121 § 3º), dentre outras hipóteses.

O CPC não faz restrições ao cabimento da apelação, pois admite recurso contra toda e qualquer sentença, sem nenhuma limitação. Poderia, entretanto, fazê-lo. Assim, se em eventual reforma do CPC, criarem-se óbices ao cabimento da apelação, retringindo-a, não se estará violando o princípio do duplo grau de jurisdição.

No processo penal, contudo, ocorre fenômeno diferente. O art. 8º, n. 2, letra h, do Pacto de San José de Costa Rica (Convenção Internacional dos Direitos Humanos, de 22/11/1969), da qual o Brasil é signatário, garante ao réu, no processo penal, um segundo julgamento em grau de recurso. Desta forma, o duplo grau de jurisdição no processo penal é irrestrito e será inconstitucional toda disposição de lei ordinária tendente a restringir ou limitar a recorribilidade das sentenças proferidas em sede penal.

Quando a competência originária for de tribunal estadual ou de tribunal federal que não seja o STF, a Constituição estabelece o cabimento ou do recurso ordinário constitucional, dirigido ao STJ ou STF (CF, 102, II E 105, II), ou do recurso especial, destinado ao STJ (CF, 105, III), ou, ainda, do extraordinário, de competência do Pretório Excelso, conforme CF, 102, III. Estaria, portanto, garantido o acesso ao duplo grau de jurisdição.

Sendo a competência originária do STF, não se fala em duplo grau, visto ser, o STF, o tribunal máximo do país. Nesse caso específico não se fala em duplo grau de jurisdição.

12.2.2 Princípio da taxatividade dos recursos – preceitua que o rol de recursos cabíveis é taxativo e demanda expressa previsão legal. Desta forma, é vedação a criação de novos recursos é fruto da adoção do princípio da taxatividade, segundo o qual, somente são considerados recursos aqueles como tais designados, em numerus clausus, por lei federal. Em razão deste princípio não há possibilidade de criação ou ampliação das espécies recursais, legalmente previstas, por vontade das partes (ou qualquer outro meio que não seja lei).

As espécies recursais estão previstas no 496 do CPC, quais sejam:
• Apelação
• Agravo
• Embargos infringentes
• Embargos de declaração
• Recurso ordinário
• Recurso especial
• Recurso extraordinário
• Embargos de divergência em recurso especial e recurso extraordinário.

Este artigo corresponde a síntese de todo o sistema recursal do processo civil brasileiro, relativamente à previsão e cabimento dos recursos. É dizer, que é da interpretação desse artigo de lei que se estabelece a adoção do princípio da taxatividade.

Mas não só os recursos que se encontram no rol do 496 são considerados como tais pelo sistema do próprio CPC. Temos os recursos previstos no CPC 522 E ss:

• Agravo instrumento
• Agravo retido

Há ainda três “outros agravos” previstos expressamente no Código fora do elenco do CPC 522. Na doutrina, já é corrente a denominação de agravo interno para esses “outros agravos” que são os seguintes:

• Agravo contra indeferimento liminar dos embargos infringentes pelo relator (CPC, 532);

• Agravo contra ato do relator que não admite agravo de instrumento, nega provimento ou reforma o acórdão recorrido do RE ou REsp (CPC, 545);

• Agravo contra decisão do que:

o Que negue seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário a sumula ou a jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior (CPC, 557, caput);

o Que der provimento a recurso, quando a decisão recorrida estiver em manifesta contrariedade com súmula ou com jurisprudência dominante do STF, ou de Tribunal Superior (CPC, 575, §1º - A).

Nestes casos o órgão ad quem, para conhecer e julgar o agravo interno será aquele que tiver competência para o julgamento do recurso apreciado singularmente pelo relator. Estes agravos internos processam-se dentro dos autos (ano por instrumento apartado) e não são retidos, porque não há futura apelação para que possam ser reiterados. Por esta razão procedimental é que esse recurso é nominado de “agravo interno”. Assim, o “agravo” (gênero) do CPC 496, II pode ser interposto de três formas distintas: retido nos autos (agravo retido – CPC 523), interno nos autos (CPC 532, 545 e 557§ 1º) e agravo de instrumento (CPC 524).

Há também recursos existentes fora do sistema do CPC. Como o legislador federal tem atribuição para regulamentar o direito processual, integra essa competência a possibilidade de, por intermédio de leis extravagantes situadas fora do corpo do CPC, criar novos recursos, complementando o sistema recursal deste, e, até, se for o caso, alterando os já existentes e previstos no CPC. É por essa razão que há leis federais especiais como a LEF, a de mandado de segurança, a LJE, a LR, o ECA, que prevêem outros recursos no processo civil que não os enumerados no CPC 496. Sendo que essas medidas, reguladas de forma esparsa, verdadeiros recursos, vez que, são estipulados por lei federal. Assim, infere-se que a existência de recurso prevista em lei extravagante, não fere o princípio da taxatividade.

Inobstante ao princípio da taxatividade, existem os sucedâneos recursais, medidas que parecem recursos, mas não o são. Desta feita, embora se pareçam com recursos, já que se dirigem as decisões judiciais, são exercitados em processo distinto em relação àquele que lhe deu origem. É o caso das ações autônomas de impugnação, da ação rescisória, se a decisão impugnada já houver transitado em julgado, ou dos embargos de terceiro, mandado de segurança, hábeas corpus e medida cautelar inominada se a decisão ainda não estiver acobertada pela preclusão.

Todas essas medidas dão início a novo processo e procedimento, em autos apartados, que receberão sentença, tudo independentemente da ação originaria, dita, principal. Isto acontece também com a medida cautelar inominada. Como essas ações não estão no rol do 496 CPC não podem ser classificadas de recursos , devido a direta aplicação do princípio da taxatividade. São também ações autônomas mandado de injunção e hábeas data (CF 5º, LXXI e LXXII). Elas inauguram novo procedimento como ocorre, v.g., com outras ações constitucionais (mandado de segurança e hábeas corpus). Não têm natureza de recurso.


12.2.3 Princípio da voluntariedade – todo recurso tem que ser voluntário, manifesto através de um ato de vontade das partes.

O recurso se compõe de duas partes distintas sob o aspecto de conteúdo:

12.2.3.1Declaração expressa sobre a insatisfação com a decisão (elemento volitivo);

12.2.3.2Os motivos dessa insatisfação (elemento da razão ou descritivo).

Destarte, recurso que fora interposto sem o conhecimento e vontade da parte recorrente não pode ser conhecido.
Manifestação do princípio da voluntariedade é, p.ex., o não conhecimento do recurso, quando houver fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, tal como a renuncia ou desistência do recurso, ou ainda aquiescência à decisao que se pretenda ver modificada ou invalidada: faltaria a “vontade” inequívoca de recorrer.

Por essa razão, não se pode conferir à remessa obrigatória o caráter de recurso, pois o juiz não manifesta “vontade em recorrer”. Ao determinar a subida doa autos à superior instância para reexame necessário não há ato volitivo, mas obrigatoriedade (remessa obrigatória), condição de eficácia da sentença .

12.2.4 Princípio da dialeticidade – segundo esse princípio o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo, para que proporcione a parte recorrida entender o processo para que possa contradizê-lo. Assim, o recorrente deve declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte contrária poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal.

As razões do recurso são elementos indispensáveis a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos das decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é mister a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial.

São as alegações do recorrente que demarcam a extensão do contraditório perante o juízo ad quem, fixando os limites da aplicação da jurisdição em grau de recurso.

12.2.5 Princípio da complementaridade – este princípio liga-se ao princípio da dialeticidade, informando-nos que, todos os recursos devem ser interpostos com as razoes recursais, ou seja, o ato de interposição do recurso e as razões recursais devem ser concomitantes. Os recursos devem ser interpostos no prazo previsto no CPC, juntamente com as razoes do inconformismo.

No processo civil não é permitida a interposição de recurso e, em outra oportunidade mais adiante, deduzir as razoes que fundamentam o pedido da nova decisão, como ocorre no processo penal.

Destarte, haverá preclusão consumativa quanto à dedução das razões, se estas já não vieram acompanhando a petição de interposição do recurso. Vale dizer, a parte não poderá mais praticar o ato de fundamentar o recurso pro já haver passado a oportunidade de fazê-lo.

Pelo princípio da complementaridade, o recorrente poderá complementar a fundamentação de seu recurso já interposto, se houver alteração ou integração da decisão, em virtude de acolhimento de embargo de declaração. Não poderá interpor novo recurso, a mesmo que a decisão modificativa ou integrativa altere a natureza do pronunciamento judicial o que se nos afigura difícil de ocorrer.

Ideemos o seguinte exemplo: o réu condenado a indenizar perdas e danos, interpõe desde logo recurso de apelação pleiteando a reforma da sentença, com o fito de conseguir a improcedência da pretensão do autor, este, por sua vez, opõe embargos de declaração contra aquela mesma sentença, porque o juiz deixara de manifestar-se quanto ao pedido de lucros cessantes, constante do pedido inicial. Se forem acolhidos e, consequentemente, integrada a sentença para condenar o réu também naquela verba, o réu não poderá oferecer nova apelação, pois já havia exercido esse direito; deverá, isto sim, complementar o recurso já interposto, aduzindo novos fundamentos e pedindo a reforma da sentença, apenas no que concerne a matéria que fora objeto da integração, por acréscimo, dessa mesma sentença pelo acolhimento dos embargos de declaração.

Não poderá apresentar segunda apelação, pois esse direito já fora exercido, havendo-se opera a preclusão consumativa. Como surgiram fatos novos, já que a sentença sofrera alteração, poderá, somente quanto à parte nova da decisão, aumentar o já interposto recurso de apelação.

Se a apelação houvera sido parcial, não impugnando toda a matéria contida na sentença e que lhe fora adversa, a complementação do recurso não poderá atingir a matéria já preclusa.
Quanto ao autor, que ainda não havia interposto recurso algum quando embargara a declaração, estará reservado o direito de apelar da sentença já complementada pela decisão dos embargos .


12.2.6 Efeito devolutivo ou vedação da “reformatio in pejus” – por este princípio também chamado de princípio da defesa da coisa julgada parcial, o juízo ad quem só pode conhecer de matéria objeto da impugnação, sendo-lhe defeso apreciar questões que não sejam objeto do recurso.

No processo civil princípio do efeito devolutivo e reformatio in pejus são sinônimos, embora aquela seja preferível a esta, por ser mais técnica. Pois, o fato de se referir a reformatio in pejus, poder-se-ia induzir a presunção lógica do cabimento do reformatio in mellius, que também não é admitida no direito processual civil (diferente do penal onde tem previsão expressa), pois, no processo civil vige o princípio da igualdade das partes, que são equiparadas (diverso do que ocorre no processo penal onde, estando o Estado no pólo ativo há um claro desequilíbrio entre as partes).

A proibição da reformatio in pejus tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito da devolutivadade fixado com a interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver recurso da parte contrária.

A reforma para pior fora dos casos mencionados não se insere na proibição da qual estamos tratando. Assim, p.ex., se a parte adversa também interpõe recurso, não haverá reforma in pejus se o tribunal acolher qualquer dos recursos de ambas as partes.

Desta feita, deve ser observada a regra do tantum devolutum quantum apellatum (o tanto devolvido é o quanto apelado), devendo-se ater o tribunal à matéria constante do recurso, não podendo dele se afastar em face do princípio da congruência. O objeto do recurso é tão-somente, a matéria efetivamente impugnada, acrescida daquelas questões que o juiz deva conhecer de oficio. Se julgar fora do que foi pedido, haverá infringência do princípio dispositivo.

Exceção a regra são as matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício , neste caso, a regra tantum devolutum quantum apellatum é mitigada.

Conforme analisado alhures neste epítome, a remessa obrigatória não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Por tal razão estaria incorreto desviar-se do raciocínio de reforma da sentença sujeito ao duplo grau obrigatório, para que se examinasse sob o ângulo da reformatio in pejus, instituto que se refere única e exclusivamente aos recursos.

De outra parte, o simples dato de a sentença haver sido proferida contra a fazenda pública faz com que se obstada a preclusão, não só com relação àquela, mas também às demais partes, transferindo-se toda a matéria suscitada e discutida no processo ao conhecimento do tribunal ad quem. Assim, a remessa obrigatória tem devolutivadade plena, podendo o tribunal modificar a sentença no que entender correto. É como se houvesse apelação de todas as partes. Não há, para o tribunal, limitação ao reexame.


12.2.7Consumação – por este princípio tendo a parte deixado de recorrer na oportunidade devida, haverá preclusão quanto a impugnação do ato judicial. Assim, uma vez já exercido o direito de recorrer, consumou-se a oportunidade de fazê-lo, de sorte a impedir que o recorrente torne a impugnar o pronunciamento judicial já impugnado.

Excetua-se do alcance da preclusão consumativa o fato de haver rescisão integrativa, aclaradora ou modificadora de outra já impugnada, alteração essa provocada pelo acolhimento de embargos de declaração. Incide, aí, o princípio da complementaridade, já examinado. A parte que já recorrera poderia completar o recurso interposto, nos limites do acréscimo sofrido pela decisão antes impugnada, v.g., autor A, que ajuizara ação objetivando pedidos x, y, z, sucumbindo quanto a y e z, interpõe o recurso de apelação buscando conseguir o beneplácito do tribunal ad quem somente quanto ao pedido y, deixando de impugnar a sentença quanto a z. Notificado de que o réu R houvera apelado de toda a sentença, o autor pretendente contra atacar ampliando o seu inconformismo para pleitear também o pedido z junto à instância superior. Poderia, à vista da apelação da parte contraria lançar mão do recurso de apelação adesiva para este alvitre, mesmo já havendo interposto recurso autônomo de apelação? Embora a doutrina registre tanto resposta afirmativa quanto negativa. A resposta restritiva parece ser mais adequada, visto haver dois sérios óbices a trancar a via adesiva àquela que já se utilizara da autônoma para atacar a mesma decisão judicial: o princípio da singularidade recursal e o da consumação.


12.2.8 Singularidade ou incomunicabilidade – também denominado princípio da unirrecorribilidade ou unicidade. Este princípio preicetua que para cada decisão judicial há um único recurso cabível previsto pelo ordenamento jurídico, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais de um recurso visando a impugnação do mesmo ato judicial.

Contudo, há decisões judiciais que se consideram atos complexos, por possuírem conteúdo misto, ou seja, podem decidir varias questões de teores diversos, sejam processuais, sejam de direito material, neste caso, o recurso cabível será o que melhor ao resultado final da decisão, sendo este critério que irá nortear qual o recurso cabível à hipótese. Por exemplo: em uma mesma decisão o juiz acata carência de ação e nega incompetência absoluta, neste caso tem-se sentença, visto ter colocado termo ao processo sem julgamento de mérito, se tivesse negado os dois (carência da ação e incompetência absoluta) ter-se-ia uma decisão interlocutória. Donde se infere que, no caso concreto, é importante somente a aferição finalística do conteúdo desse mesmo ato para que se defina qual o recurso adequado.

Pode haver vários recursos em um mesmo processo, mas para cada decisão só pode haver um recurso.

Mas, esse princípio pode ser mitigado em algumas situações:

12.2.8.1Possibilidade de interposição concomitante de embargos de declaração e apelação. Como embargos de declaração visam esclarecer ou integrar sentença de mérito contraditória ou obscura, quando o embargo referir-se somente a parte da sentença, para que a outra parte não transite em julgado, interpor-se-á apelação sobre a mesma decisão (duas ações cumuladas). Mas, embora haja dois recursos para uma mesma decisão, devem ser elaborados em peças distintas, visto que, os embargos de declaração serão julgados pelo juiz e a apelação pelo tribunal.

12.2.8.2Possibilidade de interposição simultânea de recurso especial e extraordinário .

Se uma decisão judicial viola ao mesmo tempo lei federal e norma constitucional, caberá interposição simultânea de recurso especial e extraordinário, ficando este aguardando a solução daquela, para que seja julgado (via de regra).

12.2.9Fungilibilidade – o rol dos recursos é taxativo, para cada decisão cabível há um só recurso, entretanto há hipóteses em que a espécie recursal cabível gera duvida objetiva . Neste caso indaga-se: Qual recurso usar? Nestas hipóteses em que se torna difícil aferir qual o recurso cabível, tendo em vista a natureza do pronunciamento judicial que se pretenda atacar. Não só por impropriedades constantes do próprio código, como também pela dúvida doutrinária e jurisprudencial que envolva determinado caso. Para estas, e tão-somente estas hipóteses, é que se pode lançar mão do princípio da fungibilidade, a fim de que a parte não fique responsabilizada e prejudicada por algo a que não deu causa: dúvida na interposição do recurso correto.

Destarte, o primeiro requisito a ser preenchido para que se possa aplicar o princípio da fungibilidade é a existência de dúvida objetivo sobre qual o recurso correto a ser interposto, que pode ocorrer em três hipóteses:

12.2.9.1O próprio código designa uma decisão interlocutória como sentença ou vice-versa, fazendo-o obscura ou impropriamente, ou seja, a própria lei é vacilante na classificação do ato processual, v.g., CPC 790, caput, que, conjugado com o CPC585, indica que o ato do juiz que decide o pedido de remição de bens na execução é decisão interlocutória e não sentença como erroneamente consta do CPC 790; o CPC 718, que diz ser “sentença” o ato do juiz que, no curso da execução, decreta o usufruto de imóvel ou de empresa; ao aot que julga o incidente de falsidade documental, referes-se o CPC 395 como sendo “sentença”.

12.2.9.2Quando a doutrina e a jurisprudência divirjam quanto à classificação de determinados atos judiciais e, consequentemente, quanto à adequação do respectivo recurso para atacá-los, v.g., rejeição de liminar em reconvenção (CPC 318) ou ação declaratória incidental (CPC 325).

12.2.9.3O juiz profere um pronunciamento em lugar de outro. Neste caso, as hipóteses que ensejam ocorrências são mais raras. Isto porque, o nosso código não deu importância à forma do ato judicial para efeitos de defini-lo. O fator preponderante e essencial para tanto é a finalidade do pronunciamento judicial: se decidiu questão incidente sem pôr termo ao processo, é decisão interlocutória; se colocou fim ao processo, ainda que não haja julgamento de mérito, é sentença.

Verificada a existência de dúvida objetiva sobre qual recurso cabível em determinada hipótese, este fator, de per si, seria suficiente para aplicação do princípio da fungibilidade, conhecendo-se do recurso erroneamente interposto em lugar de outro.

Outros dois elementos, entretanto servem de circunstância norteadora para que incida este princípio, quais sejam:

12.2.9.4A inexistência de erro grosseiro, pois havendo este não há que se falar em dúvida objetiva. Erro grosseiro é aquele criado em situações onde não se admitiria dúvida, é um erro injustificável, v.g., agravar-se da sentença que indefere petição inicial, pois o CPC 296 fala textualmente: “Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar...”, esta hipótese constitui erro grosseiro, por ser indubitável o recurso adequado.

8.2.9.5 Haveria má fé se a parte interpusesse recurso errado propositadamente, v.g., após ter perdido o prazo de agravo que é de 10 dias interpõe apelação que tem prazo de 15 dias (no 15º dia), seria uma manobra para não perder o prazo de recurso, neste caso, segundo opinião do professor, a má-fé não precisa ser demonstrada, pode ser presumida. Valendo-nos do exemplo ut supra, se a parte interpor apelação no 9º dia não que se falar em má-fé.
Já Nelson Nery Junior, considera esta hipótese irrelevante, pois para o referido autor, a má-fé não é elemento a ser considerado para a admissibilidade do recurso: ou há dúvida ou, alternativamente, inexiste erro grosseiro e esse aplica a fungibilidade, ou não há um desses pressupostos e o princípio não incide. Havendo um dos pressupostos para a aplicação da fungibilidade e, nada obstante agisse o recorrente e má-fé, deve ser alcançado pela sanção geral do CPC 17 e 18, mas o recurso tem de ser conhecido.
Daí, o citado autor considerar que a solução do problema não deve ser equacionada em termos de examinar se o recorrente agira de boa ou má-fé, se interpôs o recurso impróprio no prazo menor ou não, a fim de se aplicar o princípio da fungibilidade.



12.2.10 Juízo de admissibilidade e do juízo de mérito -

12.2.10.1 Juízo de admissibilidade – São condições de admissibilidade que necessitam estar presente para que o juízo ad quem possa proferir o julgamento do mérito do recurso. É um juízo de valor feito pelo órgão jurisdicional a cerca dos pressupostos genéricos e específicos de admissibilidade dos recursos, sem os quais, não é dado ao órgão jurisdicional julgar o mérito recursal, assim, o juízo de admissibilidade é um juízo prévio em relação a análise do mérito jurisdicional. A análise do juízo de admissibilidade do recurso antecede lógica e cronologicamente a análise do mérito, portanto, sendo este negativo não se passará a análise do juízo de mérito.
12.2.10.2 Juízo de Mérito – É um juízo de valor feito pelo órgão jurisdicional a cerca do próprio mérito recursal. É no juízo de mérito que o órgão jurisdicional analisará as questões objeto do recurso posto em discussão.

Repassado por Sérgio Valle
Fonte: s.n.t