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sábado, 26 de junho de 2010

O SURGIMENTO DA ORDEM JURÍDICA

UNGER, ROBERTO MANGABEIRA. O Direito na Sociedade Moderna. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1979.


Conflito entre duas tradições filosóficas criou as condições para a discussão do problema da ordem social


Doutrina do instrumentalismo X Doutrina da Legitimidade
ou do Interesse Privado ou do Consenso

Identificada com o utilitarismo Conflito é o aspecto que esta
e com a economia política neoclássica doutrina não explica

Para essa doutrina os homens são Enquanto a teoria do interesse
governados pelo próprio interesse e privado parte do indivíduo, a
guiados por certas idéias quanto ao teoria da legitimidade parte do
meio mais eficaz de atingir os fins da sociedade ou grupo e os
escolhidos pessoalmente seus respectivos valores

O comportamento humano é As regras tornam-se
determinado dentro do próprio manifestações dos valores
indivíduo e não nos grupos aos quais comuns do grupo
pertence

Não há qualquer relação lógica entre O principal motivo pelo qual
a afirmação da prioridade de fins as leis são obedecidas é que os
individuais e a obrigação de adotar membros do grupo aceitam
critérios de meios e fins como esquema como convicção e assimilam
dominante do pensamento e da conduta como conduta os valores por
do indivíduo elas expressos

Essa doutrina reconhece o CRÍTICAS
Conflito de interesses
- governo – processo democrático 1. Explica a possibilidade da
- recursos escasso – mercado harmonia, mas não explica o
conflito
Dependem de regras e leis

As regras instrumentais são, para 2. Paradoxo: as regras são tidas
o indivíduo, apenas um fator a mais como expressões de valores
a ser levado em conta no cálculo comuns, mas, no entanto, é
da própria eficiência precisamente alguma lacuna,
fraqueza ou imprecisão na
Isto significa que as regras são autoridade desses valores que
obedecidas somente se servir aos fins torna as regras indispensáveis
que tem em mente
A sanção torna-se parte crucial 3. A teoria parece não deixar
da regra --- o medo do castigo atua motivo para que se leve a
no sentido de incutir as necessidades sério a individualidade das
da ordem social pessoas, ao mesmo tempo em
que rejeita as pretensões
de autonomia individual


CRÍTICAS

1. essa doutrina não consegue explicar
como a conduta humana pode ter
continuidade no tempo e ser semelhante
entre os indivíduos, possibilitando a
existência de uma sociedade
organizada

Quando consideramos a natureza aleatória
Dos objetivos individuais, suas circuns-
tâncias naturais e sociais, minanos a base
para uma compreensão daquilo que
mantém os indivíduos unidos. Assim
a doutrina instrumentalista cai por terra

2. Implicações contraditórias sobre o papel
das regras na sociedade. Se as leis são
obedecidas somente quando o medo da
punição é maior que a esperança do lucro,
sempre haverá o perigo de que, em certos
casos, a esperança do lucro seja maior
que o temor da punição

A PRETENSA UNIÃO DAS DUAS DOUTRINAS

- Admite-se que a existência e a interiorização de valores comuns são cruciais para a possiblidade da ordem social
- Entretanto, valores comuns são sempre limitados em extensão, concretude, intensidade e coerência
- Se existisse um sistema de valores completamente integrado não haveria necessidade de leis e regras explícitas. Mas, se não houvesse base alguma para um consenso cognitivo e moral, seria impossível formular e aplicar regras
- A reconciliação: valores e regras determinam limites de comportamento aceitável. Dentro da área que eles circunscrevem há lugar para a determinação individual de fins e critérios instrumentais. A interiorização de valores grupais e do cálculo de meios e fins são diferentes para as diversas formas de vida social.
- Esse síntese não se aplica à toda espécie de sociedade.

O DIREITO E AS FORMAS DE SOCIEDADE

1. O Problema

- Através de suas leis toda sociedade revela como mantém os homens unidos

- Elucidar a relação entre Direito e Sociedade é distinguir as principais espécies de leis

- Condições históricas que deram origem a cada um dos principais tipos de Direito

- A análise indica algumas relações entre cultura e organização em diferentes tipos de sociedades

- Como e por que a Europa pós-feudal desenvolveu o tipo de ordem social que lhe é peculiar.

2. Três conceitos de Direito

- as disciplinas que relacional o estudo do Direito com os problemas da teoria Social estão constantemente em conflito

O DIREITO É UM FENÔMENO X DIREITO É UM TIPO
UNIVERSAL PARTICULAR DE
SISTEMA LEGAL
MODERNO

DIREITO NUM SENTIDO AMPLO ---- qualquer forma recorrente de interação entre indivíduos e grupos com expectativas recíprocas que tais normas devem ser respeitadas



a) DIREITO COSTUMEIRO, CONSUETUDINÁRIO OU DE INTERAÇÃO

Dois aspectos




Regularidade fatual Normativo: sentimento de
Do comportamento obrigação

- Para o Direito Costumeiro o que se faz pode estar separado do que deve fazer

- Os desvios da regra reformula a própria regra

- Cada ato tem dupla vida:
Conformidade ou desobediência

- A diferença entre hábito e dever permanece mal definida

- Direito Costumeiro não é público e nem positivo


Comum a toda a Não é associado a um
Sociedade governo centralizado


Não é positivo porque
constitui-se em normas de
conduta, e não regras
formuladas



b) O DIREITO ADMINISTRATIVO OU REGULATÓRIO


- Distingue-se do costume por seu caráter público e positivo. Consiste em regras explícitas estabelecidas em impostas por um governo identificável

- Onde quer que surja o direito administrativo, há um Estado para definir de modo mais ou menos eficaz os poderes que diferentes grupos podem exercer sobre os outros


- A lei regulatória não é uma característica universal da vida social. Limita-se a situações nas quais a divisão entre Estado e a Sociedade foi estabelecida e certas normas de comportamento assumiram a forma de prescrições, proibições ou permissões explícitas

- É chamado de administrativo porque pertence à esfera de ação de governantes centralizados e de suas equipes de funcionários. Trata-se de normas jurídicas deliberadamente impostas pelo governo, e não produzidas espontaneamente pela sociedade

- A regulação administrativa é sempre acompanhada de outros tipos de leis que podem limitar drasticamente o seu alcance

- Nos grandes impérios a regulação governamental tinha geralmente dois tipos de limitações




Costume governando grande parte Leis sagradas nas mãos
da vida cotidiana de um clero independente

Exemplos:

Direito Islâmico:
Costume Vontade Soberana Lei Sagrada
(Syiasa) (Sharia) Kadis

Direito Indiano Ksatra Dharmasastra


Em Roma primeiro o ius civile adquiriu sua própria identidade libertando-se do fas pontifício

No último Império Romano uma separação ainda maior houve entre o direito propriamente dito (ius civile) e o arbítrio administrativo (a cognitio extraordinaria do imperador)

- Essas diferenças refletiam conflitos entre o clero, as autoridades governamentais e grupos de mercadores.

- O costume e a lei sacerdotal, de um lado, e a regulação administrativa, de outro, dividiam o mundo social em duas metades: a primeira, mais ou menos fora do controle do príncipe; a segunda, quase ilimitadamente sujeita ao seu arbítrio.

c) O DIREITO COMO ORDEM JURÍDICA

- O Direito como ordem jurídica pretende ser geral e autônomo além de público e positivo
- A autonomia tem 4 aspectos

. SUBSTANTIVO – o sistema legal autônomo não codifica uma determinada teologia

. INSTITUCIONAL – regras aplicadas por instituições especializadas com uma jurisdição

. METODOLÓGICO – essas instituições justificam seus atos de maneira diferente daquela usada em outras disciplinas ou práticas. O raciocínio jurídico tem um método diferente da explicação científica, por exemplo.

. OCUPACIONAL – “A profissão jurídica” manipula regras, ocupa cargos e dedica-se à prática do argumento jurídico


- A ORDEM JURÍDICA – surgiu com a moderna sociedade liberal européia

- A diferença entre política e administração, de um lado, e jurisdição, de outro, tornou-se a pedra fundamental do Constitucionalismo e princípio orientador do pensamento político

- No Estado Liberal, há um corpo separado de normas jurídicas, um sistema de instituições jurídicas especializadas, uma tradição bem definida de doutrina jurídica, e uma profissão jurídica com os seus pontos de vista, interesses e ideais relativamente peculiares

- É importante compreender que a Ordem Jurídica funciona num contexto de direito costumeiro e administrativo

- A lei regulatória persiste no Estado Liberal sob a forma de decisões normativas ou ordenações administrativa, que podem ter seu âmbito limitado pelo sistema legal

- Tais decisões ou ordenações não são administradas por instituições jurídicas especializadas nem são elaboradas e aplicadas dentro da estrutura de uma doutrina nitidamente jurídica

- Pelo contrário, fazem parte da equipe administrativa geral ou política do Estado (governo)

- A lógica com que essas decisões ou ordenações são justificadas provém do argumento político

- O Direito Consuetudinário persiste nas normas de expectativas e práticas de interação sobre as quais a ordem jurídica se baseia e exerce influência

- Essas expectativas e práticas têm dois tipos de relações com o sistema legal:

1º) Fornecem o conteúdo dos critérios tais como prudência e
razoabilidade das normas derivadas do sistema legal

2º) Estabelecem diretrizes para a colaboração entre os grupos e
indivíduos em contextos sociais nos quais a solução de
disputas pelo sistema legal tende a ser evitada.
Ex: Família, Traficantes, etc.

- Estes são exemplos de como o direito costumeiro sobrevive ao advento da Ordem Jurídica

- Assim, portanto, não é ilusória a pretensa autonomia da Ordem Jurídica?

- A própria idéia de Estado de Direito parece basear-se num equívoco, que é ao mesmo tempo uma mistificação: confunde uma teoria dominante (a teoria do Estado de Direito) e a mentalidade representada por essa teoria com a descrição exata do verdadeiro lugar do direito na sociedade

- Afinal, o que significa a noção de Ordem Jurídica?

1º) Um dos erros é identificá-la como é descrita pelas doutrinas
que utiliza ou lhe servem de defesa

2º) A tendência a ver na generalidade e na autonomia da ordem
jurídica meros simulacros ideológicos que devem ser
ignorados por quem deseje compreender a atuação do direito

- A igualdade formal e a especialização de tarefas institucionais, de pessoal e de modalidades de argumento que existem na ordem jurídica podem ser precárias e limitadas, mas nem por isso deixam de ser reais e de exigir uma explicação

- Em sociedade mais comprometidas com o Estado de Direito, as pessoas agem, muitas vezes, firmadas na convicção de que o sistema legal realmente possui relativa generalidade e autonomia

- Para compreendermos adequadamente o Sistema Legal (A Ordem Jurídica), devemos considerar a maneira pela qual o ideal de Estado de Direito deita raízes em determinada forma de vida social. Devemos perceber como a natureza dessa sociedade impele os homens de encontro a esse ideal


O SURGIMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

- Duas são as condições nas quais as regras públicas e positivas assumem proeminência na ordem normativa de uma sociedade:

1º) A separação entre Estado/Sociedade


explica o caráter público do direito administrativo


2º) A desintegração da comunidade


explica a natureza positiva do direito administrativo


A SEPARAÇÃO ENTRE O ESTADO E A SOCIEDADE


- Somente após o estabelecimento de um governo definido haverá diferença entre normas de comportamento públicas e privadas

- O divórcio entre Estado e Sociedade ocorre com a criação da Divisão do Trabalho e a respectiva ordenação da sociedade em categorias cada vez mais diferenciadas (castas, estamentos, classes)

- Assim que passa a existir um conjunto bem diferenciado de categorias sociais, com diferentes graus de poder umas sobre as outras, as relações grupais atingem uma permanente, embora latente, instabilidade

- Exigindo um órgão que mantenha intacto o sistema de categorias – o Estado

- Somente uma entidade que, de certa forma, se coloque acima dos grupos em conflito pode limitar os poderes de todos os grupos e alegar uma posição de imparcialidade, impessoalidade ou harmonia que justifique a sua exigência de submissão

- O Estado é filho da hierarquia social, mas deve ser o seu governante. Portanto, deve estar separado de qualquer um dos grupos sociais do sistema social


A DESINTEGRAÇÃO DA COMUNIDADE


- A condição crucial para o surgimento do Direito positivo é a desintegração da comunidade

- Trata-se da mesma tendência no sentido de maior especialização e hierarquia que parece ser a principal responsável pela separação entre Estado e Sociedade

O CONFLITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

- Refere-se ao fato de que as regras públicas e positivas devem ser reconhecidas como inerentemente válidas, objetivas ou necessárias, e não fabricadas pelo governante segundo as usas idéias do que é bom para si mesmo ou para a sociedade em geral



- A ordem jurídica é um fenômeno histórico. Nasceu com o moderno Estado Liberal do ocidente

- Para que surja a ordem jurídica dois aspectos são relevantes

1º) O Pluralismo Grupal ou Sociedade Liberal

2º) O Direito Natural ----- Norma universalista aplica-se a todas
as sociedades

As religiões de transcendência constituem outro fundamento para as noções de Direito Natural